界面新聞記者 | 張旭
界面新聞編輯 | 劉海川
未成年人成“卵妹”，商業(yè)代孕為何屢禁不止？2025年3月24日，民間打拐志愿者上官正義在某社交平臺上發(fā)文舉報稱，根據廣州一代孕機構提供的案例，一名2007年出生的17歲彝族女孩為1974年的江西籍男子代孕，在中山市小欖鎮(zhèn)產下雙胞胎。
舉報信息透露，有代孕機構提供的出生證明顯示，新生兒信息上的龍某生，男，2025年2月2日17:55在廣東省中山市小欖鎮(zhèn)人民醫(yī)院出生，出生證明簽發(fā)時間為2025年2月12日。母親為哈馬某某某，年齡17歲，彝族，四川省金陽縣人，出生日期為2007年5月；父親為龍某某，年齡50歲，漢族，江西省永新縣人，出生日期為1974年4月。
根據曝光的代孕協(xié)議，“卵妹”價格根據學歷而定：本科學歷10萬元，研究生學歷15萬元，學信網可查證真?zhèn)?。此外，合同顯示，龍某某與廣州君蘭醫(yī)療設備有限公司簽訂供卵、代孕協(xié)議，代孕總費用為73萬元。此外，該公司的業(yè)務員透露，龍某某制定要雙胞胎，最后支付共計費用在90多萬。
不過，龍某某表示，代媽未成年的問題，自己并不知情。
“孩子今年2月2日在中山市小欖鎮(zhèn)產下雙胞胎，也就是說女孩在植入胚胎時也僅16歲?！鄙瞎僬x指出，哈馬某某某植入胚胎時年僅16歲，產子時也才17歲，利用未成年女孩從事代孕活動，違背法律、倫理、道德，應當受到嚴懲。
針對事件進展，當?shù)匦l(wèi)健部門已對相關情況進行初步核查，產子一事屬實，有關部門已介入調查。
代孕規(guī)制仍不足
目前，我國規(guī)制代孕行為主要由原衛(wèi)生部的部門規(guī)章規(guī)定。界面新聞注意到，早在2001年，衛(wèi)生部出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》以及《人類輔助生殖技術規(guī)范》《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》（其中，《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》于2003年修改為《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》）等行政規(guī)范性文件，明確禁止醫(yī)療機構與醫(yī)務人員實施任何形式的代孕。
其中，《人類輔助生殖技術管理辦法》明確規(guī)定，對醫(yī)療機構實施代孕技術的行為，衛(wèi)生行政部門應給予警告、處以3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分。
此外，2020年5月通過的民法典也對人類輔助生殖問題進行規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益?！?/span>
“我國目前是完全禁止代孕的，但對違法實施代孕懲罰的對象限制在了實施代孕技術的醫(yī)療機構。而對組織實施代孕的委托方、中介、精卵交易者以及手術實施者均沒有明確的法律規(guī)制?！北本┦兄抡\律師事務所刑事事務部主任郭學亮向界面新聞表示。
值得一提的是，上述事件是典型的商業(yè)代孕行為，首先代孕協(xié)議是無效的。北京來碩事務所律師李肖峰告訴界面新聞，代孕協(xié)議自始無效，符合民法典所規(guī)定的“違背公序良俗的民事法律行為無效”。
此外，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員違反《人類輔助生殖技術管理辦法》，另外，未成年人強制報告制度有關規(guī)定可處警告、罰款、甚至吊銷執(zhí)業(yè)資格。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員取卵、植入胚胎的行為還涉嫌“非法行醫(yī)罪”。
李肖峰認為，相關法律對代孕行為的懲處力度還不夠，國家應該出臺專門的司法解釋，有針對的打擊非法代孕，可以考慮增加相應罪名。
“沒有明確的法律界定，辦案警方也不知道如何處理?！崩钚し灞硎?，目前，我國現(xiàn)有的法律體系對代孕行為規(guī)制不足。一方面要求“依法行政”，然而出現(xiàn)嚴重侵犯未成年人權益，有悖公序良俗的熱點事件發(fā)生時，卻無法依法打擊。
郭學亮也表示，我國目前有關代孕生殖立法僅限于部門規(guī)章，立法層級較低，立法時間較早，調整對象較窄，已經無法適應規(guī)范代孕的需要。
至于該事件中客戶龍某某是否構成犯罪？李肖峰表示，龍某某不構成犯罪，但在此過程中（如果涉嫌指定性別以及胚胎質量問題或者以虛假身份簽訂合同、騙取代孕服務等）可能會涉及刑法第二百六十一條遺棄罪、第二百六十六條詐騙罪等情節(jié)，這需要根據具體案情詳細分析。
若未成年人父母知情此事且收取代孕費用，需承擔的法律責任有哪些？李肖峰表示，首先，女孩父母可能被撤銷監(jiān)護權，刑事方面可能涉嫌的罪名有刑法第二百四十條拐賣婦女兒童罪、第二百六十條之一虐待被監(jiān)護人罪，會受到行政乃至刑事處罰。
“實際上，以上非刑法規(guī)范也都已經介入了代孕規(guī)制。但代孕在我國依舊成為一個屢禁不止的灰色產業(yè)，沖擊著社會倫理秩序的穩(wěn)定。”上海政法學院刑事司法學院（紀檢監(jiān)察學院）教授劉長秋在文章《論商業(yè)性代孕的刑法規(guī)制》中表示，這實際上已經從某個側面表明，在代孕的刑法規(guī)制缺位的背景下，依靠其他非刑法的控制手段是無法防范代孕的。
增設新罪，商業(yè)性代孕應入刑
目前，代孕在我國尚未入刑。劉長秋在文章中表示，在這種背景下，刑法對代孕（尤其是商業(yè)性代孕）的規(guī)制只能依賴既有的相關罪名，如非法行醫(yī)罪、非法經營罪、組織出賣人體器官罪、拐賣兒童罪等。但實際上，這些罪名難以對代孕施以有效規(guī)制。
“刑法中尚未設立專門針對代孕行為的罪名，警方只能通過非法行醫(yī)、偽造證件等關聯(lián)罪名追責，難以覆蓋代孕全鏈條?！崩钚し灞硎?，法律漏洞與監(jiān)管缺位是產業(yè)鏈存續(xù)的關鍵。未來需通過立法明確代孕的非法性，從源頭遏制代孕需求，斬斷利益鏈條，切實保護女性權益和社會倫理秩序。
劉長秋建議，我國應當考慮進一步修改以期完善現(xiàn)行刑法，在刑法中增加有關代孕犯罪及其刑事責任的專門規(guī)定，至少應當把商業(yè)性代孕行為作為犯罪來加以規(guī)制。
界面新聞注意到，2020年12月通過的《刑法修正案（十一）》中，刑法針對防范生物安全犯罪的需要增加了對人體基因編輯以及克隆等犯罪及其刑罰的規(guī)定，但對于人類輔助生殖技術應用過程中產生的代孕犯罪則沒有，2023年12月通過的《刑法修正案（十二）》對此也沒有任何涉及。
“就代孕在我國發(fā)展的狀況來看，刑法對代孕規(guī)制的缺位使得社會對于代孕的刑法評價缺失，同時使得上文提到的《人類輔助生殖技術管理辦法》規(guī)定的有關實施代孕“情節(jié)嚴重，構成犯罪，依法追究刑事責任”這一規(guī)定淪為空設?！眲㈤L秋表示，考慮在刑法中增設新罪就顯得很有必要。
對此，劉長秋認為，刑法應當考慮增設“組織實施代孕罪”與“散布、刊登和發(fā)放代孕信息罪”，以更為有效地應對以牟利為目的的代孕中介服務活動與宣傳活動，斬斷商業(yè)性代孕活動的核心鏈條。此外，還應當考慮增設“非法提供人類輔助生殖技術服務、法律服務罪”以應對無良醫(yī)生與律師幫助實施包括代孕在內的非法人類輔助生殖的行為，切斷商業(yè)性代孕活動的專業(yè)支撐；應當考慮增設“非法買賣人類生殖細胞罪”以應對人類精卵買賣亂象，阻斷商業(yè)性代孕活動的物質來源。