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【深度】“看門人”裝睡還是走神?五洋債案判罰震動金融圈

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【深度】“看門人”裝睡還是走神?五洋債案判罰震動金融圈

五洋債暴雷讓德邦證券投行業(yè)務(wù)元氣大傷,并對IPO進(jìn)程帶來影響。對于一審判決結(jié)果,德邦證券相關(guān)負(fù)責(zé)人向界面新聞表示,已提起上訴。

圖片來源:視覺中國

記者 | 王鑫

編輯 | 彭潔云

全國首例公司債券欺詐發(fā)行案的一紙判決,令金融圈為之顫栗。

2020年的最后一天,杭州市中級人民法院(下稱杭州中院)對五洋債欺詐發(fā)行案做出一審判決。從發(fā)行到判決歷時四年,這起欺詐發(fā)行案也是證券糾紛領(lǐng)域全國首例適用代表人訴訟制度審理的案件,對債券市場影響深遠(yuǎn)。

更為值得關(guān)注的是,承銷商等中介機構(gòu)被判定承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)杭州中院公布的民事判決書,五洋建設(shè)及實控人陳志樟和上述中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)賠償王放、葉春芳、陳正威等487位原告合計7.4億元本息損失。承銷商德邦證券、大信會計均未勤勉盡職,應(yīng)對五洋建設(shè)應(yīng)負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,資信評級機構(gòu)大公國際和錦天城律所則分別在10%范圍內(nèi)和5%范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)連帶責(zé)任。

由于五洋建設(shè)已經(jīng)破產(chǎn),巨額債務(wù)或?qū)⒂芍薪闄C構(gòu)如數(shù)承擔(dān)。

杭州中院指出,讓破壞者付出破壞的代價,讓裝睡的“看門人”不敢裝睡,是司法審判對證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度。

有業(yè)界人士則對此認(rèn)為,中介機構(gòu)的獲利通常不足以驅(qū)使其“裝睡”,頂多只會是“走神”。

本案對中介機構(gòu)判罰是否適當(dāng)、資本市場“看門人”邊界如何劃定等問題引發(fā)市場熱議,也為中介機構(gòu)敲響“嚴(yán)肅市場秩序,壓實中介責(zé)任”的警鐘。

對抵觸發(fā)多米諾骨牌

曾被稱為紹興市“建企航母”的五洋建設(shè)成立于1999年,注冊資本3.77億元,擁有房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì),并具備多項工程承包一級資質(zhì)。2004至2007年,五洋建設(shè)連續(xù)四年入選中國建筑承包商60強。

2015年8月,五洋建設(shè)分兩期發(fā)行13.6億元公司債券,分別為“15五洋債”和“15五洋02”。但好景不長,2016年初,五洋建設(shè)因募集資金實際使用與募集說明書不一致,被浙江省證監(jiān)局出具責(zé)令改正決定書和上交所通報批評。同年,因涉及項目工程類糾紛,五洋建設(shè)多次被納入全國法院失信被執(zhí)行人名單。

2017年8月,五洋建設(shè)債務(wù)違約,證監(jiān)會宣布對其進(jìn)行立案調(diào)查,“建企航母”轟然倒塌。此后,五洋債投資者走上維權(quán)之路。

2018年7月6日,證件會下達(dá)對五洋建設(shè)的行政處罰決定書,文件顯示,五洋建設(shè)以虛假申報文件騙取公司債券發(fā)行核準(zhǔn)。

通過對抵,五洋建設(shè)發(fā)行公司債券“攔路虎”被清除。

具體而言,五洋建設(shè)在編制2012-2014年財務(wù)報表時,通過把所承建工程項目應(yīng)收賬款和應(yīng)付款項“對抵”的方式,同時虛減企業(yè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款,導(dǎo)致上述年度少計提壞賬準(zhǔn)備、多計利潤。通過以上方式,五洋建設(shè)2012年至2014年年度虛增凈利潤分別不少于0.31億元、0.65億元和1.55億,累計虛增2.5億元利潤。

若不虛增凈利潤,五洋建設(shè)在2012-2014年平均每年可分配利潤不多于0.94億元,不足以支付公司債券一年的利息,即1.04億元,五洋建設(shè)因此不具備公司債券公開發(fā)行條件。

多位受訪人士對界面新聞記者表示,五洋建設(shè)對抵這一做法在會計上并不可行。

“通常情況下,在資產(chǎn)負(fù)債表列示時,應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款不能相抵?!鼻迦A大學(xué)經(jīng)管學(xué)院一位教授分析稱,“應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款相抵的結(jié)果,一是造成資產(chǎn)負(fù)債表上列示的應(yīng)收賬款、應(yīng)付賬款小于實際數(shù),從而造成流動資產(chǎn)合計、資產(chǎn)總計、流動負(fù)債合計、負(fù)債合計小于實際數(shù),進(jìn)一步導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債率之比低于實際數(shù);二是應(yīng)收賬款小于實際數(shù),造成應(yīng)收賬款信用減值準(zhǔn)備計提的基數(shù)小了,計提的信用減值損失少了,虛增當(dāng)期利潤。

某金控集團(tuán)財務(wù)主管對界面新聞記者表示,“從會計準(zhǔn)則上來看,應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款不能按照凈額抵銷,即使交易對手是同一主體也不行。司法實踐中的合同結(jié)算,不能作為會計上少提壞賬的抗辯理由?!?/p>

證監(jiān)會在行政處罰決定書中稱,五洋建設(shè)把應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款對抵,并沒有取得外部債權(quán)債務(wù)確認(rèn)轉(zhuǎn)移憑證。

據(jù)悉,取得上述憑證后,五洋建設(shè)的應(yīng)收賬款隨之減少,并減少了當(dāng)期的營業(yè)收入和利潤,最終影響公司債券的發(fā)行額度。“如果取得外部債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移確認(rèn)憑證,就意味著債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)束,相應(yīng)的應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款在會計上終止確認(rèn),債務(wù)和債權(quán)都不在資產(chǎn)負(fù)債表里反映,也不涉及對抵的問題?!鄙鲜鼋鹂丶瘓F(tuán)財務(wù)主管補充表示。

杭州中院判決書顯示,五洋建設(shè)時任會計師事務(wù)所大信會計申辯稱,“發(fā)行人的經(jīng)營模式為承包經(jīng)營,應(yīng)收賬款和相應(yīng)應(yīng)付賬款責(zé)任主體均為承包人,該施工行業(yè)實際施工人突破合同相對性原則與發(fā)包方等自行結(jié)算的做法已為司法解釋及司法實踐所認(rèn)可。”

中部地區(qū)一家建筑工程承包商財務(wù)負(fù)責(zé)人向界面新聞記者表示,“建筑工程行業(yè)的確存在對抵這一做法,但是實際結(jié)算與會計處理是兩碼事?!?/p>

前述金控集團(tuán)財務(wù)主管稱,“結(jié)算上的應(yīng)收款和應(yīng)付款可以直接抵銷,按照差額支付,但在會計上應(yīng)當(dāng)分別看,就是應(yīng)收款和應(yīng)付款分別終止確認(rèn)。通俗說,結(jié)算歸結(jié)算,會計上的核算應(yīng)按照會計準(zhǔn)則執(zhí)行,本案例中,五洋建設(shè)的動機應(yīng)該就是通過減少應(yīng)收賬款規(guī)模,達(dá)到少提壞賬虛增利潤的目的。”

裝睡還是走神?

在五洋債一案中,承銷商德邦證券、會計事務(wù)所大信、評級機構(gòu)大公國際、律師事務(wù)所錦天城等中介機構(gòu)可謂損失慘重。

根據(jù)杭州中院判決,五洋建設(shè)作為被告主體,一審判決賠償王放、孔令嚴(yán)等487名投資者合計7.4億元債務(wù)本息。德邦證券和大信會計師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,大公國際和錦天城律所分別在10%和5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本案的一位代理律師稱,五洋債案其他投資者正在陸續(xù)提起訴訟,預(yù)計后續(xù)賠償金額不止7.4億元。

目前,五洋建設(shè)已進(jìn)入破產(chǎn)程序,償債能力有限,賠償責(zé)任幾乎都將壓在中介機構(gòu)頭上。律師介紹,在破產(chǎn)法范疇內(nèi),營業(yè)狀態(tài)可分為兩種:繼續(xù)經(jīng)營和停止經(jīng)營,五洋屬于前者。于五洋建設(shè)而言,要么重整成功,企業(yè)涅槃重生;要么重整失敗,企業(yè)轉(zhuǎn)清算并注銷?!皩τ谖逖髠耐顿Y人來說,連帶責(zé)任的每家機構(gòu)都需要全額賠償,至于機構(gòu)之間則是另說?!?/p>

以德邦證券為例,德邦證券2020年半年報顯示,上半年實現(xiàn)營業(yè)收入6.67億,歸母凈利潤1.34億元。截至2002年6月30日,德邦證券總資產(chǎn)163.68億元,凈資產(chǎn)為52.54億元。

在本案中,對中介機構(gòu)的判罰是否適當(dāng),引發(fā)市場熱議。

杭州市中院認(rèn)為,本案中,承銷商與中介機構(gòu)不勤勉盡責(zé)、履職不當(dāng),嚴(yán)重?fù)p害市場信用,擾亂市場秩序,侵犯了廣大投資者的合法權(quán)益。

北京天元律師事務(wù)所上海分所高級合伙人尤挺輝認(rèn)為,勤勉的標(biāo)準(zhǔn)是在程序上窮盡盡職調(diào)查的一般途徑,中介機構(gòu)做能做得到的事情;盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)是專業(yè)能力,體現(xiàn)在處理工作底稿或者相關(guān)資料,以及資料處理完畢之后對外發(fā)布的信息的完整性和合理性的問題,“也就是說,勤勉不一定盡責(zé)?!?/p>

新加坡國立管理大學(xué)法學(xué)院副院長張巍認(rèn)為,妥善認(rèn)定中介機構(gòu)責(zé)任可借鑒美國做法,即深究事實,把握中介服務(wù)過程中每一個細(xì)節(jié),從具體細(xì)節(jié)中辨別出各個中介機構(gòu)究竟有沒有做好盡職調(diào)查。美國法律的基本原則是區(qū)分中介機構(gòu)的專業(yè)注意義務(wù)與一般注意義務(wù)。

他表示,“在本案中,對抵屬于審計機構(gòu)的專業(yè)注意范圍,德邦證券不應(yīng)該承擔(dān)專業(yè)注意義務(wù),但券商應(yīng)該盡到一般注意義務(wù),如果發(fā)現(xiàn)發(fā)行文件專業(yè)性內(nèi)容可能存在疑點,應(yīng)當(dāng)找這方面的專家核實,直到合理確信自己有理由相信該專家做出的陳述。這點根據(jù)法院認(rèn)定的事實看,德邦沒有做到?!?/p>

德邦證券在債券發(fā)行過程中未履行一般注意義務(wù),但中介是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資者全部損失?分析人士認(rèn)為,在劃定賠償范圍前,還要區(qū)分中介機構(gòu)的責(zé)任形態(tài)、區(qū)分違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。中央財經(jīng)大學(xué)教授繆因知認(rèn)為,五洋建設(shè)無法償還投資者本息,違約的決定性因素并非是虛增了2.5億元利潤,而是由多因素共同決定,如股東挪用資金、受到行政懲罰后公司資金鏈產(chǎn)生連鎖反應(yīng)等。

換言之,在五洋建設(shè)虛增凈利潤至違約這一過程中,還存在很多導(dǎo)致違約的因素,這些因素導(dǎo)致的損失是否應(yīng)當(dāng)由中介機構(gòu)承擔(dān),需要仔細(xì)辨別。

據(jù)悉,五洋建設(shè)在募集資金到位后,很快就通過過賬的方式將其中的10.45億元轉(zhuǎn)移到了公司控股股東和實控人手里。

中國人民大學(xué)并購與投資研究所副所長劉運宏提出,“到底是發(fā)行人違約責(zé)任重,還是資金投向被人挪用而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任重?或者說,中介機構(gòu)賠償范圍應(yīng)不應(yīng)該扣除掉發(fā)行人被挪用的資金?”

繆因知表示,違約破產(chǎn)導(dǎo)致的投資者損失,是不是因為一開始就受到了虛增利潤的影響,這個作用力有多大,需要深入闡釋,“債券持有人到期沒有獲得償付,因為發(fā)行人破產(chǎn)等原因沒有獲得償付的損失額是7.4億元,7.4億元的基數(shù)和虛假陳述的損失額不一樣。在這種情況下,連帶的責(zé)任顯然不科學(xué)。”

此外,市場還認(rèn)為,本案應(yīng)當(dāng)區(qū)分中介機構(gòu)的過錯類型。中介機構(gòu)的過錯類型可分為合謀欺詐和不勤勉盡責(zé),后者可又分為間接故意和疏忽兩種類型。

在本案中,杭州中院指出,讓破壞者付出破壞的代價,讓裝睡的“看門人”不敢裝睡,是司法審判對證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度。

繆因知指出,“裝睡”指故意作偽行為,這不符合本案事實。中介機構(gòu)的獲利通常不足以驅(qū)使其“裝睡”,頂多只會是“走神”。

中國人民大學(xué)金融刑法研究所副所長、研究員劉建則認(rèn)為,在債券業(yè)務(wù)中,很多發(fā)債主體未經(jīng)過股份制改造,不夠規(guī)范,很多機構(gòu)放松對標(biāo)的企業(yè)公司的治理、財務(wù)核查和整改,這是行業(yè)通病。在他看來,“杭州中院依據(jù)法律做出的判決比較正確,債券機構(gòu)不能只講效益而忘記作為中介機構(gòu)的使命和職責(zé)?!?/p>

上海地區(qū)一位投行人士則表示,“中國資本市場發(fā)展時間短,大股東侵占上市公司利益、財務(wù)造假等情況屢見不鮮,要保護(hù)最廣大中小投資者的利益,必須對中介和發(fā)行人的違規(guī)行為作出處罰。嚴(yán)肅市場秩序,壓實中介責(zé)任?!?/p>

德邦證券上市夢斷五洋債?

毋庸置疑的是,五洋債暴雷讓德邦證券投行業(yè)務(wù)元氣大傷。在這之前,德邦證券的債券承銷業(yè)務(wù)可謂意氣風(fēng)發(fā)。

Wind數(shù)據(jù)顯示,德邦證券2015年實現(xiàn)債券承銷金額304.54億元,較2014年同比增長260.5%,排名也從行業(yè)第42名躍升至第27名。財報顯示,德邦證券在2015年的投行業(yè)務(wù)凈收入為8.35億元,占營收的比重為30.29%,在所有業(yè)務(wù)中占比最高。

在債券承銷總額中,公司債券承銷額為295億元,占總承銷額的96.7%,債券承銷業(yè)務(wù)當(dāng)年實現(xiàn)收入5.75億元,占投行業(yè)務(wù)收入的比重為68.7%。

憑借在債券承銷方面的出色表現(xiàn),德邦證券當(dāng)年實現(xiàn)營收27.57億元,這也是德邦證券業(yè)績近10年來的波峰。與此同時,德邦證券在2015年的證監(jiān)會分類結(jié)果評級中獲評A類A級,而在此前3年中,德邦證券的分類評級結(jié)果分別為CCC、B和BB。

2016年,德邦證券債券承銷再上一個臺階。財報顯示,德邦證券當(dāng)年公司債承銷金額為503億元,項目凈收入為4.51億元。

也是在這一年,五洋案“東窗事發(fā)”。

2016年1月7日,五洋建設(shè)因募集資金使用與募集說明書不一致,被浙江省證監(jiān)局出具責(zé)令改正的決定書。

2016年12月起,五洋建設(shè)因涉及項目工程類糾紛,多次被納入全國法院失信被執(zhí)行人名單?!?5五洋債”、“15五洋02”被停牌,信用等級也由AA級被下調(diào)為AA-級。

2017年8月,五洋建設(shè)被證監(jiān)會立案調(diào)查。

受五洋債案影響,德邦證券2017年公司債承銷金額銳減,從2016年的503億元驟降七成,至143億元,項目凈收入僅為1.54億元,收入貢獻(xiàn)度較往年明顯下降。

據(jù)接近德邦證券人士透露,五洋債案發(fā)生后,德邦證券投行部門出現(xiàn)離職潮。

債券承銷業(yè)務(wù)減速,亦體現(xiàn)在德邦證券營收上。

2015-2019年,德邦證券分別實現(xiàn)營收27.57億、17.98億、18.96億、15.37億和14.16億,其中投行業(yè)務(wù)分別實現(xiàn)業(yè)務(wù)收入8.35億元、6.77億元、3.74億元、1.72億元和2.42億元,投行業(yè)務(wù)收入占總營收的比重分別為30.29%、37.65%、19.73、11.19%和17.09%。

2017年4月,德邦證券與海通證券簽署上市輔導(dǎo)協(xié)議,但至今未有進(jìn)展。

2018年7月,五洋建設(shè)被證監(jiān)會行政處罰;2019年11月,德邦證券及周丞瑋、曹榕等6名責(zé)任人員再次被證監(jiān)會行政處罰。

根據(jù)主板首次公開發(fā)行股票(IPO)條件,擬上市企業(yè)在最近36個月內(nèi),不得受到證監(jiān)會行政處罰,或最近12個月內(nèi)不得受到交易所公開譴責(zé)。

某頭部券商投行人士表示,本案影響較大,公司已組織部門全員學(xué)習(xí)這一案例。“二審可能會翻案,中介機構(gòu)的責(zé)任沒這么大,主要還是因為企業(yè)違約。一審之所以判得這么嚴(yán),是因為債券涉及公眾投資者,影響比較惡劣?!?/p>

一中型上市券商投行人士也表示,這一判例不利于行業(yè)發(fā)展,未來承銷民企債會更謹(jǐn)慎,要求會更高。“本來是個中介業(yè)務(wù),但變成了投資業(yè)務(wù),投行的本質(zhì)和房產(chǎn)中介沒有區(qū)別,房產(chǎn)中介推銷房子,不能因為房子有瑕疵或者有些問題沒說,就讓房產(chǎn)中介把這個房子全賠掉?!?/p>

德邦證券相關(guān)負(fù)責(zé)人向界面新聞表示,對于一審判決結(jié)果,德邦證券已提起上訴,二審中新的證據(jù)以及闡述的理由正在和律所(競天公誠)共同確認(rèn)。

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五洋債暴雷讓德邦證券投行業(yè)務(wù)元氣大傷,并對IPO進(jìn)程帶來影響。對于一審判決結(jié)果,德邦證券相關(guān)負(fù)責(zé)人向界面新聞表示,已提起上訴。

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記者 | 王鑫

編輯 | 彭潔云

全國首例公司債券欺詐發(fā)行案的一紙判決,令金融圈為之顫栗。

2020年的最后一天,杭州市中級人民法院(下稱杭州中院)對五洋債欺詐發(fā)行案做出一審判決。從發(fā)行到判決歷時四年,這起欺詐發(fā)行案也是證券糾紛領(lǐng)域全國首例適用代表人訴訟制度審理的案件,對債券市場影響深遠(yuǎn)。

更為值得關(guān)注的是,承銷商等中介機構(gòu)被判定承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)杭州中院公布的民事判決書,五洋建設(shè)及實控人陳志樟和上述中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)賠償王放、葉春芳、陳正威等487位原告合計7.4億元本息損失。承銷商德邦證券、大信會計均未勤勉盡職,應(yīng)對五洋建設(shè)應(yīng)負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,資信評級機構(gòu)大公國際和錦天城律所則分別在10%范圍內(nèi)和5%范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)連帶責(zé)任。

由于五洋建設(shè)已經(jīng)破產(chǎn),巨額債務(wù)或?qū)⒂芍薪闄C構(gòu)如數(shù)承擔(dān)。

杭州中院指出,讓破壞者付出破壞的代價,讓裝睡的“看門人”不敢裝睡,是司法審判對證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度。

有業(yè)界人士則對此認(rèn)為,中介機構(gòu)的獲利通常不足以驅(qū)使其“裝睡”,頂多只會是“走神”。

本案對中介機構(gòu)判罰是否適當(dāng)、資本市場“看門人”邊界如何劃定等問題引發(fā)市場熱議,也為中介機構(gòu)敲響“嚴(yán)肅市場秩序,壓實中介責(zé)任”的警鐘。

對抵觸發(fā)多米諾骨牌

曾被稱為紹興市“建企航母”的五洋建設(shè)成立于1999年,注冊資本3.77億元,擁有房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì),并具備多項工程承包一級資質(zhì)。2004至2007年,五洋建設(shè)連續(xù)四年入選中國建筑承包商60強。

2015年8月,五洋建設(shè)分兩期發(fā)行13.6億元公司債券,分別為“15五洋債”和“15五洋02”。但好景不長,2016年初,五洋建設(shè)因募集資金實際使用與募集說明書不一致,被浙江省證監(jiān)局出具責(zé)令改正決定書和上交所通報批評。同年,因涉及項目工程類糾紛,五洋建設(shè)多次被納入全國法院失信被執(zhí)行人名單。

2017年8月,五洋建設(shè)債務(wù)違約,證監(jiān)會宣布對其進(jìn)行立案調(diào)查,“建企航母”轟然倒塌。此后,五洋債投資者走上維權(quán)之路。

2018年7月6日,證件會下達(dá)對五洋建設(shè)的行政處罰決定書,文件顯示,五洋建設(shè)以虛假申報文件騙取公司債券發(fā)行核準(zhǔn)。

通過對抵,五洋建設(shè)發(fā)行公司債券“攔路虎”被清除。

具體而言,五洋建設(shè)在編制2012-2014年財務(wù)報表時,通過把所承建工程項目應(yīng)收賬款和應(yīng)付款項“對抵”的方式,同時虛減企業(yè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款,導(dǎo)致上述年度少計提壞賬準(zhǔn)備、多計利潤。通過以上方式,五洋建設(shè)2012年至2014年年度虛增凈利潤分別不少于0.31億元、0.65億元和1.55億,累計虛增2.5億元利潤。

若不虛增凈利潤,五洋建設(shè)在2012-2014年平均每年可分配利潤不多于0.94億元,不足以支付公司債券一年的利息,即1.04億元,五洋建設(shè)因此不具備公司債券公開發(fā)行條件。

多位受訪人士對界面新聞記者表示,五洋建設(shè)對抵這一做法在會計上并不可行。

“通常情況下,在資產(chǎn)負(fù)債表列示時,應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款不能相抵。”清華大學(xué)經(jīng)管學(xué)院一位教授分析稱,“應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款相抵的結(jié)果,一是造成資產(chǎn)負(fù)債表上列示的應(yīng)收賬款、應(yīng)付賬款小于實際數(shù),從而造成流動資產(chǎn)合計、資產(chǎn)總計、流動負(fù)債合計、負(fù)債合計小于實際數(shù),進(jìn)一步導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債率之比低于實際數(shù);二是應(yīng)收賬款小于實際數(shù),造成應(yīng)收賬款信用減值準(zhǔn)備計提的基數(shù)小了,計提的信用減值損失少了,虛增當(dāng)期利潤。

某金控集團(tuán)財務(wù)主管對界面新聞記者表示,“從會計準(zhǔn)則上來看,應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款不能按照凈額抵銷,即使交易對手是同一主體也不行。司法實踐中的合同結(jié)算,不能作為會計上少提壞賬的抗辯理由?!?/p>

證監(jiān)會在行政處罰決定書中稱,五洋建設(shè)把應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款對抵,并沒有取得外部債權(quán)債務(wù)確認(rèn)轉(zhuǎn)移憑證。

據(jù)悉,取得上述憑證后,五洋建設(shè)的應(yīng)收賬款隨之減少,并減少了當(dāng)期的營業(yè)收入和利潤,最終影響公司債券的發(fā)行額度?!叭绻〉猛獠總鶛?quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移確認(rèn)憑證,就意味著債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)束,相應(yīng)的應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款在會計上終止確認(rèn),債務(wù)和債權(quán)都不在資產(chǎn)負(fù)債表里反映,也不涉及對抵的問題?!鄙鲜鼋鹂丶瘓F(tuán)財務(wù)主管補充表示。

杭州中院判決書顯示,五洋建設(shè)時任會計師事務(wù)所大信會計申辯稱,“發(fā)行人的經(jīng)營模式為承包經(jīng)營,應(yīng)收賬款和相應(yīng)應(yīng)付賬款責(zé)任主體均為承包人,該施工行業(yè)實際施工人突破合同相對性原則與發(fā)包方等自行結(jié)算的做法已為司法解釋及司法實踐所認(rèn)可?!?/p>

中部地區(qū)一家建筑工程承包商財務(wù)負(fù)責(zé)人向界面新聞記者表示,“建筑工程行業(yè)的確存在對抵這一做法,但是實際結(jié)算與會計處理是兩碼事?!?/p>

前述金控集團(tuán)財務(wù)主管稱,“結(jié)算上的應(yīng)收款和應(yīng)付款可以直接抵銷,按照差額支付,但在會計上應(yīng)當(dāng)分別看,就是應(yīng)收款和應(yīng)付款分別終止確認(rèn)。通俗說,結(jié)算歸結(jié)算,會計上的核算應(yīng)按照會計準(zhǔn)則執(zhí)行,本案例中,五洋建設(shè)的動機應(yīng)該就是通過減少應(yīng)收賬款規(guī)模,達(dá)到少提壞賬虛增利潤的目的?!?/p>

裝睡還是走神

在五洋債一案中,承銷商德邦證券、會計事務(wù)所大信、評級機構(gòu)大公國際、律師事務(wù)所錦天城等中介機構(gòu)可謂損失慘重。

根據(jù)杭州中院判決,五洋建設(shè)作為被告主體,一審判決賠償王放、孔令嚴(yán)等487名投資者合計7.4億元債務(wù)本息。德邦證券和大信會計師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,大公國際和錦天城律所分別在10%和5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本案的一位代理律師稱,五洋債案其他投資者正在陸續(xù)提起訴訟,預(yù)計后續(xù)賠償金額不止7.4億元。

目前,五洋建設(shè)已進(jìn)入破產(chǎn)程序,償債能力有限,賠償責(zé)任幾乎都將壓在中介機構(gòu)頭上。律師介紹,在破產(chǎn)法范疇內(nèi),營業(yè)狀態(tài)可分為兩種:繼續(xù)經(jīng)營和停止經(jīng)營,五洋屬于前者。于五洋建設(shè)而言,要么重整成功,企業(yè)涅槃重生;要么重整失敗,企業(yè)轉(zhuǎn)清算并注銷?!皩τ谖逖髠耐顿Y人來說,連帶責(zé)任的每家機構(gòu)都需要全額賠償,至于機構(gòu)之間則是另說?!?/p>

以德邦證券為例,德邦證券2020年半年報顯示,上半年實現(xiàn)營業(yè)收入6.67億,歸母凈利潤1.34億元。截至2002年6月30日,德邦證券總資產(chǎn)163.68億元,凈資產(chǎn)為52.54億元。

在本案中,對中介機構(gòu)的判罰是否適當(dāng),引發(fā)市場熱議。

杭州市中院認(rèn)為,本案中,承銷商與中介機構(gòu)不勤勉盡責(zé)、履職不當(dāng),嚴(yán)重?fù)p害市場信用,擾亂市場秩序,侵犯了廣大投資者的合法權(quán)益。

北京天元律師事務(wù)所上海分所高級合伙人尤挺輝認(rèn)為,勤勉的標(biāo)準(zhǔn)是在程序上窮盡盡職調(diào)查的一般途徑,中介機構(gòu)做能做得到的事情;盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)是專業(yè)能力,體現(xiàn)在處理工作底稿或者相關(guān)資料,以及資料處理完畢之后對外發(fā)布的信息的完整性和合理性的問題,“也就是說,勤勉不一定盡責(zé)?!?/p>

新加坡國立管理大學(xué)法學(xué)院副院長張巍認(rèn)為,妥善認(rèn)定中介機構(gòu)責(zé)任可借鑒美國做法,即深究事實,把握中介服務(wù)過程中每一個細(xì)節(jié),從具體細(xì)節(jié)中辨別出各個中介機構(gòu)究竟有沒有做好盡職調(diào)查。美國法律的基本原則是區(qū)分中介機構(gòu)的專業(yè)注意義務(wù)與一般注意義務(wù)。

他表示,“在本案中,對抵屬于審計機構(gòu)的專業(yè)注意范圍,德邦證券不應(yīng)該承擔(dān)專業(yè)注意義務(wù),但券商應(yīng)該盡到一般注意義務(wù),如果發(fā)現(xiàn)發(fā)行文件專業(yè)性內(nèi)容可能存在疑點,應(yīng)當(dāng)找這方面的專家核實,直到合理確信自己有理由相信該專家做出的陳述。這點根據(jù)法院認(rèn)定的事實看,德邦沒有做到?!?/p>

德邦證券在債券發(fā)行過程中未履行一般注意義務(wù),但中介是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資者全部損失?分析人士認(rèn)為,在劃定賠償范圍前,還要區(qū)分中介機構(gòu)的責(zé)任形態(tài)、區(qū)分違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。中央財經(jīng)大學(xué)教授繆因知認(rèn)為,五洋建設(shè)無法償還投資者本息,違約的決定性因素并非是虛增了2.5億元利潤,而是由多因素共同決定,如股東挪用資金、受到行政懲罰后公司資金鏈產(chǎn)生連鎖反應(yīng)等。

換言之,在五洋建設(shè)虛增凈利潤至違約這一過程中,還存在很多導(dǎo)致違約的因素,這些因素導(dǎo)致的損失是否應(yīng)當(dāng)由中介機構(gòu)承擔(dān),需要仔細(xì)辨別。

據(jù)悉,五洋建設(shè)在募集資金到位后,很快就通過過賬的方式將其中的10.45億元轉(zhuǎn)移到了公司控股股東和實控人手里。

中國人民大學(xué)并購與投資研究所副所長劉運宏提出,“到底是發(fā)行人違約責(zé)任重,還是資金投向被人挪用而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任重?或者說,中介機構(gòu)賠償范圍應(yīng)不應(yīng)該扣除掉發(fā)行人被挪用的資金?”

繆因知表示,違約破產(chǎn)導(dǎo)致的投資者損失,是不是因為一開始就受到了虛增利潤的影響,這個作用力有多大,需要深入闡釋,“債券持有人到期沒有獲得償付,因為發(fā)行人破產(chǎn)等原因沒有獲得償付的損失額是7.4億元,7.4億元的基數(shù)和虛假陳述的損失額不一樣。在這種情況下,連帶的責(zé)任顯然不科學(xué)。”

此外,市場還認(rèn)為,本案應(yīng)當(dāng)區(qū)分中介機構(gòu)的過錯類型。中介機構(gòu)的過錯類型可分為合謀欺詐和不勤勉盡責(zé),后者可又分為間接故意和疏忽兩種類型。

在本案中,杭州中院指出,讓破壞者付出破壞的代價,讓裝睡的“看門人”不敢裝睡,是司法審判對證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度。

繆因知指出,“裝睡”指故意作偽行為,這不符合本案事實。中介機構(gòu)的獲利通常不足以驅(qū)使其“裝睡”,頂多只會是“走神”。

中國人民大學(xué)金融刑法研究所副所長、研究員劉建則認(rèn)為,在債券業(yè)務(wù)中,很多發(fā)債主體未經(jīng)過股份制改造,不夠規(guī)范,很多機構(gòu)放松對標(biāo)的企業(yè)公司的治理、財務(wù)核查和整改,這是行業(yè)通病。在他看來,“杭州中院依據(jù)法律做出的判決比較正確,債券機構(gòu)不能只講效益而忘記作為中介機構(gòu)的使命和職責(zé)?!?/p>

上海地區(qū)一位投行人士則表示,“中國資本市場發(fā)展時間短,大股東侵占上市公司利益、財務(wù)造假等情況屢見不鮮,要保護(hù)最廣大中小投資者的利益,必須對中介和發(fā)行人的違規(guī)行為作出處罰。嚴(yán)肅市場秩序,壓實中介責(zé)任。”

德邦證券上市夢斷五洋債?

毋庸置疑的是,五洋債暴雷讓德邦證券投行業(yè)務(wù)元氣大傷。在這之前,德邦證券的債券承銷業(yè)務(wù)可謂意氣風(fēng)發(fā)。

Wind數(shù)據(jù)顯示,德邦證券2015年實現(xiàn)債券承銷金額304.54億元,較2014年同比增長260.5%,排名也從行業(yè)第42名躍升至第27名。財報顯示,德邦證券在2015年的投行業(yè)務(wù)凈收入為8.35億元,占營收的比重為30.29%,在所有業(yè)務(wù)中占比最高。

在債券承銷總額中,公司債券承銷額為295億元,占總承銷額的96.7%,債券承銷業(yè)務(wù)當(dāng)年實現(xiàn)收入5.75億元,占投行業(yè)務(wù)收入的比重為68.7%。

憑借在債券承銷方面的出色表現(xiàn),德邦證券當(dāng)年實現(xiàn)營收27.57億元,這也是德邦證券業(yè)績近10年來的波峰。與此同時,德邦證券在2015年的證監(jiān)會分類結(jié)果評級中獲評A類A級,而在此前3年中,德邦證券的分類評級結(jié)果分別為CCC、B和BB。

2016年,德邦證券債券承銷再上一個臺階。財報顯示,德邦證券當(dāng)年公司債承銷金額為503億元,項目凈收入為4.51億元。

也是在這一年,五洋案“東窗事發(fā)”。

2016年1月7日,五洋建設(shè)因募集資金使用與募集說明書不一致,被浙江省證監(jiān)局出具責(zé)令改正的決定書。

2016年12月起,五洋建設(shè)因涉及項目工程類糾紛,多次被納入全國法院失信被執(zhí)行人名單?!?5五洋債”、“15五洋02”被停牌,信用等級也由AA級被下調(diào)為AA-級。

2017年8月,五洋建設(shè)被證監(jiān)會立案調(diào)查。

受五洋債案影響,德邦證券2017年公司債承銷金額銳減,從2016年的503億元驟降七成,至143億元,項目凈收入僅為1.54億元,收入貢獻(xiàn)度較往年明顯下降。

據(jù)接近德邦證券人士透露,五洋債案發(fā)生后,德邦證券投行部門出現(xiàn)離職潮。

債券承銷業(yè)務(wù)減速,亦體現(xiàn)在德邦證券營收上。

2015-2019年,德邦證券分別實現(xiàn)營收27.57億、17.98億、18.96億、15.37億和14.16億,其中投行業(yè)務(wù)分別實現(xiàn)業(yè)務(wù)收入8.35億元、6.77億元、3.74億元、1.72億元和2.42億元,投行業(yè)務(wù)收入占總營收的比重分別為30.29%、37.65%、19.73、11.19%和17.09%。

2017年4月,德邦證券與海通證券簽署上市輔導(dǎo)協(xié)議,但至今未有進(jìn)展。

2018年7月,五洋建設(shè)被證監(jiān)會行政處罰;2019年11月,德邦證券及周丞瑋、曹榕等6名責(zé)任人員再次被證監(jiān)會行政處罰。

根據(jù)主板首次公開發(fā)行股票(IPO)條件,擬上市企業(yè)在最近36個月內(nèi),不得受到證監(jiān)會行政處罰,或最近12個月內(nèi)不得受到交易所公開譴責(zé)。

某頭部券商投行人士表示,本案影響較大,公司已組織部門全員學(xué)習(xí)這一案例。“二審可能會翻案,中介機構(gòu)的責(zé)任沒這么大,主要還是因為企業(yè)違約。一審之所以判得這么嚴(yán),是因為債券涉及公眾投資者,影響比較惡劣?!?/p>

一中型上市券商投行人士也表示,這一判例不利于行業(yè)發(fā)展,未來承銷民企債會更謹(jǐn)慎,要求會更高?!氨緛硎莻€中介業(yè)務(wù),但變成了投資業(yè)務(wù),投行的本質(zhì)和房產(chǎn)中介沒有區(qū)別,房產(chǎn)中介推銷房子,不能因為房子有瑕疵或者有些問題沒說,就讓房產(chǎn)中介把這個房子全賠掉?!?/p>

德邦證券相關(guān)負(fù)責(zé)人向界面新聞表示,對于一審判決結(jié)果,德邦證券已提起上訴,二審中新的證據(jù)以及闡述的理由正在和律所(競天公誠)共同確認(rèn)。

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