記者 | 王鑫
編輯 | 彭潔云
全國首例公司債券欺詐發(fā)行案的一紙判決，令金融圈為之顫栗。
2020年的最后一天，杭州市中級人民法院（下稱杭州中院）對五洋債欺詐發(fā)行案做出一審判決。從發(fā)行到判決歷時四年，這起欺詐發(fā)行案也是證券糾紛領(lǐng)域全國首例適用代表人訴訟制度審理的案件，對債券市場影響深遠(yuǎn)。
更為值得關(guān)注的是，承銷商等中介機構(gòu)被判定承擔(dān)連帶責(zé)任。
根據(jù)杭州中院公布的民事判決書，五洋建設(shè)及實控人陳志樟和上述中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)賠償王放、葉春芳、陳正威等487位原告合計7.4億元本息損失。承銷商德邦證券、大信會計均未勤勉盡職，應(yīng)對五洋建設(shè)應(yīng)負(fù)債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，資信評級機構(gòu)大公國際和錦天城律所則分別在10%范圍內(nèi)和5%范圍內(nèi)承擔(dān)債務(wù)連帶責(zé)任。
由于五洋建設(shè)已經(jīng)破產(chǎn)，巨額債務(wù)或?qū)⒂芍薪闄C構(gòu)如數(shù)承擔(dān)。
杭州中院指出，讓破壞者付出破壞的代價，讓裝睡的“看門人”不敢裝睡，是司法審判對證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度。
有業(yè)界人士則對此認(rèn)為，中介機構(gòu)的獲利通常不足以驅(qū)使其“裝睡”，頂多只會是“走神”。
本案對中介機構(gòu)判罰是否適當(dāng)、資本市場“看門人”邊界如何劃定等問題引發(fā)市場熱議，也為中介機構(gòu)敲響“嚴(yán)肅市場秩序，壓實中介責(zé)任”的警鐘。
“對抵”觸發(fā)多米諾骨牌
曾被稱為紹興市“建企航母”的五洋建設(shè)成立于1999年，注冊資本3.77億元，擁有房屋建筑工程施工總承包特級資質(zhì)，并具備多項工程承包一級資質(zhì)。2004至2007年，五洋建設(shè)連續(xù)四年入選中國建筑承包商60強。
2015年8月，五洋建設(shè)分兩期發(fā)行13.6億元公司債券，分別為“15五洋債”和“15五洋02”。但好景不長，2016年初，五洋建設(shè)因募集資金實際使用與募集說明書不一致，被浙江省證監(jiān)局出具責(zé)令改正決定書和上交所通報批評。同年，因涉及項目工程類糾紛，五洋建設(shè)多次被納入全國法院失信被執(zhí)行人名單。
2017年8月，五洋建設(shè)債務(wù)違約，證監(jiān)會宣布對其進(jìn)行立案調(diào)查，“建企航母”轟然倒塌。此后，五洋債投資者走上維權(quán)之路。
2018年7月6日，證件會下達(dá)對五洋建設(shè)的行政處罰決定書，文件顯示，五洋建設(shè)以虛假申報文件騙取公司債券發(fā)行核準(zhǔn)。
通過對抵，五洋建設(shè)發(fā)行公司債券“攔路虎”被清除。
具體而言，五洋建設(shè)在編制2012-2014年財務(wù)報表時，通過把所承建工程項目應(yīng)收賬款和應(yīng)付款項“對抵”的方式，同時虛減企業(yè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款，導(dǎo)致上述年度少計提壞賬準(zhǔn)備、多計利潤。通過以上方式，五洋建設(shè)2012年至2014年年度虛增凈利潤分別不少于0.31億元、0.65億元和1.55億，累計虛增2.5億元利潤。
若不虛增凈利潤，五洋建設(shè)在2012-2014年平均每年可分配利潤不多于0.94億元，不足以支付公司債券一年的利息，即1.04億元，五洋建設(shè)因此不具備公司債券公開發(fā)行條件。
多位受訪人士對界面新聞記者表示，五洋建設(shè)對抵這一做法在會計上并不可行。
“通常情況下，在資產(chǎn)負(fù)債表列示時，應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款不能相抵?！鼻迦A大學(xué)經(jīng)管學(xué)院一位教授分析稱，“應(yīng)收賬款與應(yīng)付賬款相抵的結(jié)果，一是造成資產(chǎn)負(fù)債表上列示的應(yīng)收賬款、應(yīng)付賬款小于實際數(shù)，從而造成流動資產(chǎn)合計、資產(chǎn)總計、流動負(fù)債合計、負(fù)債合計小于實際數(shù)，進(jìn)一步導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債率之比低于實際數(shù)；二是應(yīng)收賬款小于實際數(shù)，造成應(yīng)收賬款信用減值準(zhǔn)備計提的基數(shù)小了，計提的信用減值損失少了，虛增當(dāng)期利潤。
某金控集團(tuán)財務(wù)主管對界面新聞記者表示，“從會計準(zhǔn)則上來看，應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款不能按照凈額抵銷，即使交易對手是同一主體也不行。司法實踐中的合同結(jié)算，不能作為會計上少提壞賬的抗辯理由?！?/p>
證監(jiān)會在行政處罰決定書中稱，五洋建設(shè)把應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款對抵，并沒有取得外部債權(quán)債務(wù)確認(rèn)轉(zhuǎn)移憑證。
據(jù)悉，取得上述憑證后，五洋建設(shè)的應(yīng)收賬款隨之減少，并減少了當(dāng)期的營業(yè)收入和利潤，最終影響公司債券的發(fā)行額度。“如果取得外部債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移確認(rèn)憑證，就意味著債權(quán)債務(wù)已經(jīng)結(jié)束，相應(yīng)的應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款在會計上終止確認(rèn)，債務(wù)和債權(quán)都不在資產(chǎn)負(fù)債表里反映，也不涉及對抵的問題?！鄙鲜鼋鹂丶瘓F(tuán)財務(wù)主管補充表示。
杭州中院判決書顯示，五洋建設(shè)時任會計師事務(wù)所大信會計申辯稱，“發(fā)行人的經(jīng)營模式為承包經(jīng)營，應(yīng)收賬款和相應(yīng)應(yīng)付賬款責(zé)任主體均為承包人，該施工行業(yè)實際施工人突破合同相對性原則與發(fā)包方等自行結(jié)算的做法已為司法解釋及司法實踐所認(rèn)可。”
中部地區(qū)一家建筑工程承包商財務(wù)負(fù)責(zé)人向界面新聞記者表示，“建筑工程行業(yè)的確存在對抵這一做法，但是實際結(jié)算與會計處理是兩碼事?！?/p>
前述金控集團(tuán)財務(wù)主管稱，“結(jié)算上的應(yīng)收款和應(yīng)付款可以直接抵銷，按照差額支付，但在會計上應(yīng)當(dāng)分別看，就是應(yīng)收款和應(yīng)付款分別終止確認(rèn)。通俗說，結(jié)算歸結(jié)算，會計上的核算應(yīng)按照會計準(zhǔn)則執(zhí)行，本案例中，五洋建設(shè)的動機應(yīng)該就是通過減少應(yīng)收賬款規(guī)模，達(dá)到少提壞賬虛增利潤的目的。”
“裝睡”還是“走神”？
在五洋債一案中，承銷商德邦證券、會計事務(wù)所大信、評級機構(gòu)大公國際、律師事務(wù)所錦天城等中介機構(gòu)可謂損失慘重。
根據(jù)杭州中院判決，五洋建設(shè)作為被告主體，一審判決賠償王放、孔令嚴(yán)等487名投資者合計7.4億元債務(wù)本息。德邦證券和大信會計師事務(wù)所承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，大公國際和錦天城律所分別在10%和5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
本案的一位代理律師稱，五洋債案其他投資者正在陸續(xù)提起訴訟，預(yù)計后續(xù)賠償金額不止7.4億元。
目前，五洋建設(shè)已進(jìn)入破產(chǎn)程序，償債能力有限，賠償責(zé)任幾乎都將壓在中介機構(gòu)頭上。律師介紹，在破產(chǎn)法范疇內(nèi)，營業(yè)狀態(tài)可分為兩種：繼續(xù)經(jīng)營和停止經(jīng)營，五洋屬于前者。于五洋建設(shè)而言，要么重整成功，企業(yè)涅槃重生；要么重整失敗，企業(yè)轉(zhuǎn)清算并注銷?！皩τ谖逖髠耐顿Y人來說，連帶責(zé)任的每家機構(gòu)都需要全額賠償，至于機構(gòu)之間則是另說?！?/p>
以德邦證券為例，德邦證券2020年半年報顯示，上半年實現(xiàn)營業(yè)收入6.67億，歸母凈利潤1.34億元。截至2002年6月30日，德邦證券總資產(chǎn)163.68億元，凈資產(chǎn)為52.54億元。
在本案中，對中介機構(gòu)的判罰是否適當(dāng)，引發(fā)市場熱議。
杭州市中院認(rèn)為，本案中，承銷商與中介機構(gòu)不勤勉盡責(zé)、履職不當(dāng)，嚴(yán)重?fù)p害市場信用，擾亂市場秩序，侵犯了廣大投資者的合法權(quán)益。
北京天元律師事務(wù)所上海分所高級合伙人尤挺輝認(rèn)為，勤勉的標(biāo)準(zhǔn)是在程序上窮盡盡職調(diào)查的一般途徑，中介機構(gòu)做能做得到的事情；盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)是專業(yè)能力，體現(xiàn)在處理工作底稿或者相關(guān)資料，以及資料處理完畢之后對外發(fā)布的信息的完整性和合理性的問題，“也就是說，勤勉不一定盡責(zé)?！?/p>
新加坡國立管理大學(xué)法學(xué)院副院長張巍認(rèn)為，妥善認(rèn)定中介機構(gòu)責(zé)任可借鑒美國做法，即深究事實，把握中介服務(wù)過程中每一個細(xì)節(jié)，從具體細(xì)節(jié)中辨別出各個中介機構(gòu)究竟有沒有做好盡職調(diào)查。美國法律的基本原則是區(qū)分中介機構(gòu)的專業(yè)注意義務(wù)與一般注意義務(wù)。
他表示，“在本案中，對抵屬于審計機構(gòu)的專業(yè)注意范圍，德邦證券不應(yīng)該承擔(dān)專業(yè)注意義務(wù)，但券商應(yīng)該盡到一般注意義務(wù)，如果發(fā)現(xiàn)發(fā)行文件專業(yè)性內(nèi)容可能存在疑點，應(yīng)當(dāng)找這方面的專家核實，直到合理確信自己有理由相信該專家做出的陳述。這點根據(jù)法院認(rèn)定的事實看，德邦沒有做到?！?/p>
德邦證券在債券發(fā)行過程中未履行一般注意義務(wù)，但中介是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)投資者全部損失？分析人士認(rèn)為，在劃定賠償范圍前，還要區(qū)分中介機構(gòu)的責(zé)任形態(tài)、區(qū)分違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。中央財經(jīng)大學(xué)教授繆因知認(rèn)為，五洋建設(shè)無法償還投資者本息，違約的決定性因素并非是虛增了2.5億元利潤，而是由多因素共同決定，如股東挪用資金、受到行政懲罰后公司資金鏈產(chǎn)生連鎖反應(yīng)等。
換言之，在五洋建設(shè)虛增凈利潤至違約這一過程中，還存在很多導(dǎo)致違約的因素，這些因素導(dǎo)致的損失是否應(yīng)當(dāng)由中介機構(gòu)承擔(dān)，需要仔細(xì)辨別。
據(jù)悉，五洋建設(shè)在募集資金到位后，很快就通過過賬的方式將其中的10.45億元轉(zhuǎn)移到了公司控股股東和實控人手里。
中國人民大學(xué)并購與投資研究所副所長劉運宏提出，“到底是發(fā)行人違約責(zé)任重，還是資金投向被人挪用而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任重？或者說，中介機構(gòu)賠償范圍應(yīng)不應(yīng)該扣除掉發(fā)行人被挪用的資金？”
繆因知表示，違約破產(chǎn)導(dǎo)致的投資者損失，是不是因為一開始就受到了虛增利潤的影響，這個作用力有多大，需要深入闡釋，“債券持有人到期沒有獲得償付，因為發(fā)行人破產(chǎn)等原因沒有獲得償付的損失額是7.4億元，7.4億元的基數(shù)和虛假陳述的損失額不一樣。在這種情況下，連帶的責(zé)任顯然不科學(xué)。”
此外，市場還認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)區(qū)分中介機構(gòu)的過錯類型。中介機構(gòu)的過錯類型可分為合謀欺詐和不勤勉盡責(zé)，后者可又分為間接故意和疏忽兩種類型。
在本案中，杭州中院指出，讓破壞者付出破壞的代價，讓裝睡的“看門人”不敢裝睡，是司法審判對證券市場虛假陳述行為的基本態(tài)度。
繆因知指出，“裝睡”指故意作偽行為，這不符合本案事實。中介機構(gòu)的獲利通常不足以驅(qū)使其“裝睡”，頂多只會是“走神”。
中國人民大學(xué)金融刑法研究所副所長、研究員劉建則認(rèn)為，在債券業(yè)務(wù)中，很多發(fā)債主體未經(jīng)過股份制改造，不夠規(guī)范，很多機構(gòu)放松對標(biāo)的企業(yè)公司的治理、財務(wù)核查和整改，這是行業(yè)通病。在他看來，“杭州中院依據(jù)法律做出的判決比較正確，債券機構(gòu)不能只講效益而忘記作為中介機構(gòu)的使命和職責(zé)?！?/p>
上海地區(qū)一位投行人士則表示，“中國資本市場發(fā)展時間短，大股東侵占上市公司利益、財務(wù)造假等情況屢見不鮮，要保護(hù)最廣大中小投資者的利益，必須對中介和發(fā)行人的違規(guī)行為作出處罰。嚴(yán)肅市場秩序，壓實中介責(zé)任?！?/p>
德邦證券上市夢斷“五洋債”？
毋庸置疑的是，五洋債暴雷讓德邦證券投行業(yè)務(wù)元氣大傷。在這之前，德邦證券的債券承銷業(yè)務(wù)可謂意氣風(fēng)發(fā)。
Wind數(shù)據(jù)顯示，德邦證券2015年實現(xiàn)債券承銷金額304.54億元，較2014年同比增長260.5%，排名也從行業(yè)第42名躍升至第27名。財報顯示，德邦證券在2015年的投行業(yè)務(wù)凈收入為8.35億元，占營收的比重為30.29%，在所有業(yè)務(wù)中占比最高。
在債券承銷總額中，公司債券承銷額為295億元，占總承銷額的96.7%，債券承銷業(yè)務(wù)當(dāng)年實現(xiàn)收入5.75億元，占投行業(yè)務(wù)收入的比重為68.7%。
憑借在債券承銷方面的出色表現(xiàn)，德邦證券當(dāng)年實現(xiàn)營收27.57億元，這也是德邦證券業(yè)績近10年來的波峰。與此同時，德邦證券在2015年的證監(jiān)會分類結(jié)果評級中獲評A類A級，而在此前3年中，德邦證券的分類評級結(jié)果分別為CCC、B和BB。
2016年，德邦證券債券承銷再上一個臺階。財報顯示，德邦證券當(dāng)年公司債承銷金額為503億元，項目凈收入為4.51億元。
也是在這一年，五洋案“東窗事發(fā)”。
2016年1月7日，五洋建設(shè)因募集資金使用與募集說明書不一致，被浙江省證監(jiān)局出具責(zé)令改正的決定書。
2016年12月起，五洋建設(shè)因涉及項目工程類糾紛，多次被納入全國法院失信被執(zhí)行人名單?！?5五洋債”、“15五洋02”被停牌，信用等級也由AA級被下調(diào)為AA-級。
2017年8月，五洋建設(shè)被證監(jiān)會立案調(diào)查。
受五洋債案影響，德邦證券2017年公司債承銷金額銳減，從2016年的503億元驟降七成，至143億元，項目凈收入僅為1.54億元，收入貢獻(xiàn)度較往年明顯下降。
據(jù)接近德邦證券人士透露，五洋債案發(fā)生后，德邦證券投行部門出現(xiàn)離職潮。
債券承銷業(yè)務(wù)減速，亦體現(xiàn)在德邦證券營收上。
2015-2019年，德邦證券分別實現(xiàn)營收27.57億、17.98億、18.96億、15.37億和14.16億，其中投行業(yè)務(wù)分別實現(xiàn)業(yè)務(wù)收入8.35億元、6.77億元、3.74億元、1.72億元和2.42億元，投行業(yè)務(wù)收入占總營收的比重分別為30.29%、37.65%、19.73、11.19%和17.09%。
2017年4月，德邦證券與海通證券簽署上市輔導(dǎo)協(xié)議，但至今未有進(jìn)展。
2018年7月，五洋建設(shè)被證監(jiān)會行政處罰；2019年11月，德邦證券及周丞瑋、曹榕等6名責(zé)任人員再次被證監(jiān)會行政處罰。
根據(jù)主板首次公開發(fā)行股票（IPO）條件，擬上市企業(yè)在最近36個月內(nèi)，不得受到證監(jiān)會行政處罰，或最近12個月內(nèi)不得受到交易所公開譴責(zé)。
某頭部券商投行人士表示，本案影響較大，公司已組織部門全員學(xué)習(xí)這一案例。“二審可能會翻案，中介機構(gòu)的責(zé)任沒這么大，主要還是因為企業(yè)違約。一審之所以判得這么嚴(yán)，是因為債券涉及公眾投資者，影響比較惡劣?！?/p>
一中型上市券商投行人士也表示，這一判例不利于行業(yè)發(fā)展，未來承銷民企債會更謹(jǐn)慎，要求會更高。“本來是個中介業(yè)務(wù)，但變成了投資業(yè)務(wù)，投行的本質(zhì)和房產(chǎn)中介沒有區(qū)別，房產(chǎn)中介推銷房子，不能因為房子有瑕疵或者有些問題沒說，就讓房產(chǎn)中介把這個房子全賠掉?！?/p>
德邦證券相關(guān)負(fù)責(zé)人向界面新聞表示，對于一審判決結(jié)果，德邦證券已提起上訴，二審中新的證據(jù)以及闡述的理由正在和律所（競天公誠）共同確認(rèn)。