記者|張曉云

界面新聞記者近日獨家獲悉，由鉅派投資承擔(dān)100%連帶賠償責(zé)任的2.3億私募基金挪用案的投資者收到再審裁定書。

據(jù)了解，上海高級人民法院（下稱上海高院）駁回了鉅洲資產(chǎn)管理（上海）有限公司（下稱鉅洲資產(chǎn)）、上海鉅派投資集團有限公司（下稱鉅派投資）的再審申請。

根據(jù)此前上海金融法院的二審結(jié)果，鉅洲資產(chǎn)需賠償投資者Z先生303萬損失及其資金占用損失，鉅派投資承擔(dān)100%的連帶賠償責(zé)任。（詳見【獨家】首例基金銷售方承擔(dān)100%連帶賠償責(zé)任！2.3億資金遭挪用，投資者告贏鉅派投資）

這意味著，這起與鉅派投資有關(guān)的2.3億私募基金被挪用案正式落槌，這也是首例基金銷售方承擔(dān)100%連帶賠償責(zé)任的案件，在業(yè)內(nèi)極其罕見。如果后續(xù)相關(guān)產(chǎn)品投資者提出類似訴訟，考慮到鉅洲資產(chǎn)只是一個殼公司，作為共同被告的鉅派投資恐面臨上億賠償。

近年來，私募基金被他人惡意挪用無法清算，如何認定投資者損失范圍和責(zé)任主體成為司法層面的一大難點。該案的塵埃落定也為類似案件提供了風(fēng)向標。

2.3億私募基金被挪用

2016年，Z先生在鉅派投資理財師的推薦下，購買了300萬鉅派投資旗下的私募機構(gòu)鉅洲資產(chǎn)作為管理人的私募基金產(chǎn)品。據(jù)了解，該案相關(guān)產(chǎn)品為“鉅洲智能制造2018私募股權(quán)投資基金”（下稱鉅洲智能制造基金），該基金由鉅洲資產(chǎn)作為私募基金管理人發(fā)行于2016年6月，基金銷售方為鉅派投資，共募集2.3億元。

不料，這2.3億資金根本沒有投入原定的上市公司卓郎智能（600545.SH），而是被案外人挪用。投資者更是在3年后才知曉此事，案外人周明早已逃往海外，至此失聯(lián)，目前該刑事案件仍處于偵查階段。

私募基金被他人惡意挪用后無法清算，Z先生發(fā)現(xiàn)追索投資無果，將鉅洲資產(chǎn)、鉅派投資、基金托管方招商證券告上法庭，要求賠償損失。

2020年12月，上海市浦東新區(qū)人民法院作出一審判決，鉅洲資產(chǎn)賠償Z先生303萬損失及其資金占用損失，鉅派投資承擔(dān)100%的連帶賠償責(zé)任。招商證券因在該案中如實提供基金運作過程中的資料，盡職免責(zé)。

此后，鉅洲資產(chǎn)、鉅派投資不服一審判決，向上海金融法院提起上訴。2021年6月，上海金融法院二審維持原判。

值得注意的是，這是首例基金銷售方承擔(dān)100%連帶賠償責(zé)任的案件，在業(yè)內(nèi)極其罕見。一般而言，金融機構(gòu)因代銷產(chǎn)品承擔(dān)的賠償責(zé)任在30%—40%左右，也有極個別案例達到了80%賠償責(zé)任。

再審被駁回 執(zhí)行標的已達3600萬

此后，鉅派投資因該案成為失信被執(zhí)行人、倪建達被“限高”，再次引起熱議。因該案涉及金額巨大，金融消費者在二審中獲得全面勝訴的判決結(jié)果，在國內(nèi)同類型案件中屬于首例。

經(jīng)歷一審、二審、執(zhí)行階段后，鉅派投資與鉅洲資產(chǎn)就此案向上海高院提起再審。

對此，Z先生的委托律師——上海市公源律師事務(wù)所律師賀寬表示，鉅洲資產(chǎn)、鉅派投資在申請再審階段，向法庭提交了投資者風(fēng)險測評的相關(guān)證據(jù)，試圖證明已經(jīng)事先向投資者揭示了相關(guān)風(fēng)險。

“但我方認為，即便是其事先揭示了相關(guān)風(fēng)險，但該等風(fēng)險是通常情況下的常識性風(fēng)險。本案投資款被侵吞，已經(jīng)不是所謂‘風(fēng)險’可以搪塞，而就是‘人禍’，即管理人的不履職?！?span>賀寬表示，鉅洲、鉅派仍然強調(diào)“未清算損失未定說”，認為需要等待刑事案件處理后再處理本案，但其實所謂周明“涉嫌合同詐騙罪”案的“合同”是合伙企業(yè)的合伙合同，而本案是“基金合同”，“此合同非彼合同”，故上海高院均未采信其說法。

裁定文書顯示，上海高院認為，原審法院（上海金融法院）已經(jīng)就本案一審處理是否超出訴訟請求、賠償金額確定的依據(jù)以及鉅派公司承擔(dān)連帶責(zé)任的理由，做了詳細的闡述，該院予以確認，不再贅述。

如今，上海高院駁回鉅派投資與鉅洲資產(chǎn)的再審申請，這起2.3億私募基金被他人惡意挪用案塵埃落定。

與此同時，多位鉅洲智能制造基金的投資者“照葫蘆畫瓢”起訴鉅洲資產(chǎn)與鉅派投資并獲得勝訴。

天眼查APP顯示，截至發(fā)稿，鉅派投資與該私募基金相關(guān)的案件被執(zhí)行總金額為3599.2891萬元，歷史被執(zhí)行總金額為1268.1243萬元。如果后續(xù)相關(guān)產(chǎn)品投資者提出類似訴訟，考慮到鉅洲資產(chǎn)只是一個殼公司，作為共同被告的鉅派投資恐面臨上億賠償。

如何認定私募基金投資者損失？

公開資料顯示，鉅派投資成立于2010年3月，由銀行銷售背景的胡天翔創(chuàng)立。2014年8月22日，易居中國旗下的易居資本中國基金對鉅派投資進行C輪投資1011.64萬美元。2015年，鉅派投資在美國成功上市，成為中國第二家上市的第三方財富管理公司。

上市后，鉅派創(chuàng)始人胡天翔出局，倪建達離開上實城開，轉(zhuǎn)戰(zhàn)易居，出任旗下金融服務(wù)集團董事長，以及易居投資的鉅派投資集團董事長兼CEO。目前，倪建達已被“限高”。

在離開鉅派投資后，胡天翔創(chuàng)立了上海翼勛互聯(lián)網(wǎng)金融信息服務(wù)有限公司，即P2P平臺。目前該平臺于去年7月20日被上海市公安局浦東分局以涉嫌非法吸收公眾存款罪立案偵查。

近年來，鉅派投資引發(fā)大量投資人維權(quán)，導(dǎo)火索則是其到期項目無法正常退出，據(jù)不完全統(tǒng)計，僅2019年一年就有55個項目存在問題，包括鉅寶盆、億百潤等項目，以及鉅派發(fā)行的股權(quán)類、供應(yīng)鏈金融類和影視類的基金。

私募基金被他人惡意挪用無法清算，如何認定投資者損失范圍和責(zé)任主體成為司法層面的一大難點，該案的塵埃落定也為類似案件提供風(fēng)向標。

值得注意的是，2021年11月8日，上海金融法院公眾號推送了一篇名為《私募基金被他人惡意挪用無法清算，如何認定投資者損失范圍和責(zé)任主體？》的文章，由上海金融法院綜合審判三庭四級高級法官葛翔、綜合審判三庭法官助理阮申正撰寫，經(jīng)界面新聞記者比對，該文所引用的案例正是Z先生的二審案例，文中的A資管公司和B集團公司正是鉅洲資產(chǎn)與鉅派投資。

該文指出，二審中，上海金融法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《私募基金合同》，案涉基金的權(quán)益基礎(chǔ)為D有限合伙企業(yè)對某上市公司的股權(quán)收益，現(xiàn)基金資產(chǎn)已被案外人惡意挪用，D有限合伙企業(yè)未取得某上市公司股權(quán)，基金資產(chǎn)已經(jīng)脫離管理人控制，清算小組無法接管基金財產(chǎn)，一審法院根據(jù)投資款、認購費、資金占用利息確定損失，并明確若Z先生在后續(xù)清算過程中獲得清償，應(yīng)予抵扣，符合損失填平原則，二審予以認可。

雖然《私募基金合同》僅由鉅洲資產(chǎn)與Z先生簽署，但結(jié)合B集團公司出具的《資金到賬確認函》、案涉私募基金銷售服務(wù)費的支付情況、B集團公司對A資管公司的實控關(guān)系等相關(guān)事實，B集團公司與A資管公司構(gòu)成實質(zhì)意義上的代銷關(guān)系，B集團公司、A資管公司未根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第16條、第17條的規(guī)定充分評估投資者適當性，由此造成投資者損失應(yīng)當依照《民法總則》第167條承擔(dān)連帶責(zé)任。在系爭基金的運作、管理過程中，B集團公司、A資管公司亦未切實履行管理人義務(wù)，A資管公司作為管理人未體現(xiàn)專業(yè)獨立性，而由B集團公司實質(zhì)管理基金，由此導(dǎo)致基金財產(chǎn)被案外人侵占轉(zhuǎn)移，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。上海金融法院遂判決：駁回上訴，維持原判。

該文主要分析了兩點，一是私募基金未清算時投資損失的確定。

從司法實踐來看，基金投資損失的確定一般情形下應(yīng)清算前置。但在特殊情形下，基金產(chǎn)品雖未經(jīng)清算但有其他證據(jù)證明損失已確定實際發(fā)生的，法院可判決金融機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。就本案而言，在未清算前確認投資者損失已經(jīng)固定，主要考慮了兩方面因素。首先，本案所募集資金實際上未投入底層標的。根據(jù)《私募基金合同》約定，基金的最終投資對象是擬上市的企業(yè)，合伙型基金的作用只是案涉基金的投資通道，案涉基金注入合伙企業(yè)不能視為投資行為已經(jīng)完成。在基金投向標的公司前，所有基金資產(chǎn)已經(jīng)脫離管理人控制、被案外人侵吞。由此造成管理人未掌握任何可資清算的基金財產(chǎn)。其次，本案中Z先生請求基金管理人和實控人承擔(dān)責(zé)任，在管理人和實控人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后，其后續(xù)是否向其他主體進行追償，以及追償后取得的利益，不影響投資者的賠償利益。

二是基金管理人的實控人推銷、管理私募基金的責(zé)任。

本案中，結(jié)合Z先生一審訴稱和相關(guān)證據(jù)可以證明，上訴人B集團公司參與了基金的推介和銷售，構(gòu)成實質(zhì)性代銷，其應(yīng)當受到適當性義務(wù)的規(guī)制。本案中無論是A資管公司還是B集團公司，均未對投資者進行適當性匹配，也未確認其屬于合格投資者的情況下，就向本案Z先生推介了案涉基金，顯然未盡到適當性義務(wù)，應(yīng)當根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）的規(guī)定承擔(dān)締約過失的賠償責(zé)任。

而在案涉基金投管過程中，實控人B集團公司亦存在相應(yīng)過錯。首先，私募基金管理人獨立專業(yè)履行基金投資管理的合同義務(wù)，既是避免利益沖突的風(fēng)控細則要求，也是忠誠勤勉義務(wù)的體現(xiàn)。相應(yīng)地，管理人的實控人不應(yīng)代替管理人履行基金投資管理義務(wù)。實控人代替履行管理人職責(zé)的，不符合監(jiān)管的風(fēng)控要求，隱含利益沖突的可能，也意味著管理人自身未能履行信義義務(wù)。其次，B集團公司在案件審理中亦確認對案涉基金投向等進行了調(diào)查核實，但原由合同約定的普通合伙人監(jiān)督制約機制并未依約實現(xiàn)，使基金財產(chǎn)脫離了其他合伙人的有效監(jiān)督制約，該等情形與案外人挪用基金款項存在因果關(guān)系。因B集團公司在實際投管過程中存在明顯疏失，且造成的損害結(jié)果嚴重，其應(yīng)當與A資管公司共同承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。