記者 | 吳治邦

近期，與德隆系相關(guān)聯(lián)的三家上市公司*ST德奧(002260.SZ)、新潮能源(600777.SH)、ST中捷(002021.SZ)均披露了一則廣州市中級人民法院作出的(2020)粵01民初2011號一審《民事判決書》文書，三家上市公司均被要求分別在15.86億元范圍內(nèi)對華翔(北京)投資有限公司不能清償涉案債務(wù)的二分之一部分承擔(dān)賠償責(zé)任。該案件是在民法典及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋正式生效的背景下作出的判決，因此備受金融圈熱議。

長期以來，上市公司違規(guī)擔(dān)保一直都是侵害中小股東利益的頑疾。信息披露來看，此次德隆系相關(guān)聯(lián)的三家上市公司均對《差額補足協(xié)議》上印章真實性表達了質(zhì)疑，并且指出，暫且不論合同印章的真實性問題，《差額補足協(xié)議》未經(jīng)上市公司董事會、股東大會審議或信息披露程序，廣州農(nóng)商銀行作為債權(quán)人也未予審查，不構(gòu)成善意，因此《差額補足協(xié)議》 無效，公司無需承擔(dān)任何責(zé)任。法院的判決理由來看，一方面認定了《差額補足協(xié)議》應(yīng)屬無效，仍要求三家公司就自身的過錯承擔(dān)二分之一部分的清償責(zé)任。

如此判決結(jié)果，直接導(dǎo)致三家上市公司“非死即殘”，如一度有望通過破產(chǎn)重整重生的*ST德奧再次面臨了退市風(fēng)險，其他兩家公司也面臨著窘境，也讓三家上市公司27萬余名股東陷入焦慮。與新潮能源相關(guān)的資深保代對筆者表示，希望新潮能源上訴。

事實上，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第九條已經(jīng)明確指出：相對人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項已經(jīng)董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。而本次廣州市中級人民法院的判決理由來看，法院適用了民法典頒布前的法律及司法解釋的規(guī)定。

真實可靠的信息披露是資本市場賴以存在的基石，未經(jīng)向全體公眾股東披露的信息卻對全體股東產(chǎn)生效力，對全體股東無疑是不公平的，也會動搖資本市場的根基。在民法典出臺前，眾多上市公司因違規(guī)擔(dān)保而掉入深淵，投資者因此損失慘重。從力量對比來看，中小股東相對金融機構(gòu)、上市公司實控人、董高監(jiān)無疑處于天然的弱勢地位，專業(yè)的金融機構(gòu)明知證券法規(guī)卻放任違規(guī)擔(dān)保行為，聯(lián)合上市公司實控人、董高監(jiān)對中小股東進行著聯(lián)合收割，怎能稱之為善意的第三人？

民法典及其司法解釋的出臺，無疑阻斷了暗保這一損害中小股東利益的行為，也呼應(yīng)了市場對穩(wěn)定、可靠金融秩序的期待。

回到*ST德奧(002260.SZ)、新潮能源(600777.SH)、ST中捷(002021.SZ)三家公司的違規(guī)擔(dān)保事件中，暫且拋開廣州市中級人民法院判決的公正與否。既然是違規(guī)擔(dān)保，既然造成了如此大的后果，難道不應(yīng)該有人為現(xiàn)在的局面負責(zé)？刑法169條規(guī)定：為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保致使上市公司利益遭受重大損失的，將構(gòu)成背信損害上市公司利益罪，根據(jù)上市公司利益的損失程度，對責(zé)任人員處以刑罰。

因此，個人認為，除了民事立法層面為中小股東的利益保駕護航外，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注刑事層面的法律執(zhí)行及實施。刑法第十四條規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。在監(jiān)管部門屢次強調(diào)保護中小股東利益的背景下，背信損害上市公司利益罪不應(yīng)當(dāng)是擺設(shè)，更應(yīng)當(dāng)落于實處。

“暗保旋渦”在過去幾年已經(jīng)對資本市場秩序已經(jīng)造成了嚴(yán)重的損害，雖然民法典生效后對此類現(xiàn)象予以了阻斷，但仍有歷史遺留問題不時浮出水面。個人以為，法院除了作民事判決外，還應(yīng)當(dāng)將相關(guān)犯罪線索移交給公安部門，讓制造暗保旋渦的人員得到應(yīng)有的刑罰。