文｜互聯(lián)網(wǎng)怪盜團(tuán)  

作為全世界最早通過(guò)反壟斷法的國(guó)家，美國(guó)監(jiān)管者對(duì)于具備市場(chǎng)支配地位的“企業(yè)巨頭”一直比較警惕。從計(jì)算機(jī)商用化開(kāi)始，信息科技行業(yè)的歷代領(lǐng)軍者都是反壟斷行動(dòng)的重點(diǎn)照顧對(duì)象：1969-1982年，美國(guó)司法部致力于通過(guò)訴訟分拆IBM；1998-2004年，美國(guó)司法部進(jìn)行了旨在分拆Microsoft的訴訟。這兩起訴訟均以庭外和解告終，但是IBM和Microsoft的市場(chǎng)支配地位均在訴訟過(guò)程中出現(xiàn)嚴(yán)重下滑，這大概不是巧合。

從2017年起，美國(guó)輿論界關(guān)于對(duì)新一代科技巨頭發(fā)起反壟斷行動(dòng)的呼聲不絕于耳。2010-21年，美國(guó)眾議院司法委員會(huì)對(duì)除了Microsoft之外的“四巨頭”進(jìn)行了反壟斷調(diào)查，并于2021年6月推出了六個(gè)針對(duì)科技巨頭的反壟斷法案。同年7月，拜登總統(tǒng)簽署第14036號(hào)行政命令，指導(dǎo)行政部門(mén)對(duì)科技巨頭的并購(gòu)、數(shù)據(jù)收集等行為施加更嚴(yán)密的監(jiān)視。同一時(shí)期，美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)也收到了針對(duì)多個(gè)科技巨頭的起訴。上述大部分消息均得到了國(guó)內(nèi)媒體及時(shí)、密集（但并不一定全面）的報(bào)道。

然而，進(jìn)入2022年，我們驚異地發(fā)現(xiàn)：美國(guó)對(duì)科技巨頭的反壟斷行動(dòng)，無(wú)論在立法還是司法層面，都呈現(xiàn)“雷聲大、雨點(diǎn)小”的態(tài)勢(shì)，美國(guó)輿論對(duì)反壟斷的關(guān)注程度也大幅降低。雖然美國(guó)監(jiān)管者不會(huì)放棄，但要在短期內(nèi)對(duì)科技巨頭施加有效的打擊，難度恐怕很大。立法行動(dòng)：八個(gè)反壟斷法案，僅有兩個(gè)通過(guò)概率較高

2021年6月，作為長(zhǎng)達(dá)兩年的針對(duì)科技巨頭的調(diào)查的階段性成果，美國(guó)眾議院司法委員會(huì)發(fā)布了六項(xiàng)反壟斷立法草案。它們的共同特點(diǎn)是針對(duì)“主導(dǎo)性平臺(tái)”，覆蓋范圍需滿足如下條件：

滿足美國(guó)本土MAU（月活用戶）5000萬(wàn)以上，或本土商業(yè)月活用戶10萬(wàn)以上；

持有者或控制者的年銷售凈額或市值超過(guò)6000億美元；

在該平臺(tái)所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)上是一個(gè)關(guān)鍵市場(chǎng)參與者。

可以看到，“六項(xiàng)法案”只針對(duì)消費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)公司，因?yàn)槠髽I(yè)服務(wù)公司難以滿足MAU的閾值；只針對(duì)以美國(guó)為大本營(yíng)或重要市場(chǎng)的公司，因?yàn)橛脩魯?shù)量以美國(guó)本土為準(zhǔn)；只針對(duì)在商業(yè)上非常成功的公司，因?yàn)閷?duì)銷售額和市值的要求極高；只針對(duì)在消費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)上非常成功的公司，不覆蓋那些跨界試水或玩票、不算“關(guān)鍵參與者”的公司。毫無(wú)疑問(wèn)，在當(dāng)時(shí)同時(shí)滿足上述條件的“主導(dǎo)性平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者”僅有Apple、Amazon、Alphabet、Meta四家；Microsoft不一定滿足。

除此之外，國(guó)會(huì)兩院議員還在2021年提出了另外兩個(gè)法案，適用范圍與前六項(xiàng)法案不同，但也是面向科技巨頭：一個(gè)旨在對(duì)應(yīng)用商店經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)管，一個(gè)旨在限制大公司的并購(gòu)行為。我們可以將它們一并統(tǒng)稱為“八項(xiàng)法案”。本屆國(guó)會(huì)還存在大量其他反壟斷法案，但是它們的嚴(yán)肅性不高、受到關(guān)注較少，通過(guò)的可能性很低。我們主要需要討論的就是“八項(xiàng)法案”。

“八項(xiàng)法案”的文本非常復(fù)雜，參眾兩院審議的版本又多有不同，但是立法目的是比較一致的，即防止科技巨頭濫用市場(chǎng)支配地位，保護(hù)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和客戶。具體措施如下：

American Choice and Innovation Online Act: 主導(dǎo)性平臺(tái)不得優(yōu)待自營(yíng)產(chǎn)品和服務(wù)；不得限制自身用戶經(jīng)營(yíng)與自己競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)的能力；不得歧視商業(yè)用戶以損害競(jìng)爭(zhēng)；不得施加“其他歧視行為”。該法案對(duì)“其他歧視行為”的技術(shù)細(xì)節(jié)進(jìn)行了深入描述。

Ending Platform Monopolies Act: 主導(dǎo)性平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者，不得經(jīng)營(yíng)平臺(tái)業(yè)務(wù)之外的業(yè)務(wù)線，以避免利益沖突。簡(jiǎn)而言之，平臺(tái)必須與非平臺(tái)業(yè)務(wù)分離，像Amazon這樣既有第三方業(yè)務(wù)、也有自營(yíng)業(yè)務(wù)的公司首當(dāng)其沖。

The ACCESS Act: 主導(dǎo)性平臺(tái)必須保持?jǐn)?shù)據(jù)接口技術(shù)格式的透明性，允許用戶在不同的平臺(tái)之間傳輸和使用自己的數(shù)據(jù)，實(shí)現(xiàn)不同平臺(tái)的“互操作性”。平臺(tái)可以為這種“互操作性”收取合理的費(fèi)用。也就是說(shuō)，平臺(tái)不能再獨(dú)占數(shù)據(jù)、阻礙用戶轉(zhuǎn)移到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里。

Platform Competition and Opportunity Act: 主導(dǎo)性平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)者，在進(jìn)行商業(yè)性的并購(gòu)或投資行為前，必須事先證明這種行為不會(huì)損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。這無(wú)疑是將并購(gòu)反壟斷的舉證責(zé)任倒置了，就連純粹的財(cái)務(wù)性投資也會(huì)受到影響。

Merger Filing Fee Modernization Act: 大幅提高執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)公司并購(gòu)活動(dòng)收取的審查費(fèi)用，并要求根據(jù)CPI逐年調(diào)整費(fèi)用。不過(guò)，調(diào)整之后的審查費(fèi)用對(duì)于科技巨頭而言還是很低，本法案的象征意義遠(yuǎn)大于實(shí)際意義。

State Antitrust Enforcement Venue Act: 賦予各州檢察長(zhǎng)廣泛的權(quán)力，可以決定在哪個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院提起反壟斷訴訟，防止科技巨頭將訴訟轉(zhuǎn)移到對(duì)自己有利的地區(qū)審理。不過(guò)，鑒于美國(guó)重要的反壟斷訴訟一般是由聯(lián)邦發(fā)起，該法案的實(shí)際效果也有限。

The Prohibiting Anticompetitive Merges Act: 禁止一切導(dǎo)致市場(chǎng)份額過(guò)度集中，或價(jià)值高于50億美元的并購(gòu)。美國(guó)司法部或聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)有權(quán)直接拒絕并購(gòu)，無(wú)須等待法院判決。對(duì)于過(guò)去的并購(gòu)，可以進(jìn)行追溯性審查并勒令拆分。可以看到，這項(xiàng)法案相當(dāng)嚴(yán)苛，幾乎要從根本上禁止大規(guī)模并購(gòu)行為。但是，正因?yàn)樗^(guò)于嚴(yán)苛，在國(guó)會(huì)的支持率很低。

Open Apps Market Act: 在美國(guó)擁有5000萬(wàn)以上用戶的應(yīng)用商店，不得對(duì)開(kāi)發(fā)者施加排他條款，不得阻止開(kāi)發(fā)者與用戶直接聯(lián)系，應(yīng)該允許用戶在本平臺(tái)選擇和安裝第三方應(yīng)用商店。這個(gè)法案當(dāng)然是沖著Apple來(lái)的，盡管Alphabet也會(huì)受一些影響。

這一連串的立法，讓人看著血脈賁張，實(shí)際又有多大的通過(guò)可能性呢？很遺憾，恐怕只有2-3個(gè)有希望通過(guò)。美國(guó)的聯(lián)邦立法流程是先由兩院的相關(guān)委員會(huì)（以及其下屬的小組委員會(huì)）審議，例如上述八項(xiàng)法案均由兩院司法委員會(huì)(Committee of Judiciary)審議；若通過(guò)，再提交全院審議；在兩院均表決通過(guò)的情況下，若法案文本有沖突，還要成立兩院協(xié)商小組，協(xié)商結(jié)果還要再由兩院通過(guò)一次；最后提交總統(tǒng)，簽署成法。上述任何一個(gè)環(huán)節(jié)的缺失均可能導(dǎo)致法案夭折。

美國(guó)的聯(lián)邦立法流程

資料來(lái)源：Friends Committee on National Legislation

“八項(xiàng)法案”目前處于立法流程的什么階段？其中只有三個(gè)在兩院司法委員會(huì)獲得通過(guò)，但迄今均未提交全院審議；三個(gè)在眾議院司法委員會(huì)獲得通過(guò)，也未提交全院審議；一個(gè)在參議院司法委員會(huì)獲得通過(guò)，同樣未提交全院審議；還有一個(gè)尚未通過(guò)任何一院的司法委員會(huì)。從聯(lián)署議員人數(shù)、是否獲得了兩黨議員同時(shí)聯(lián)署，以及在委員會(huì)的投票結(jié)果看來(lái)，我們認(rèn)為其中僅有兩個(gè)法案通過(guò)概率較高，而且恰恰是不太重要的法案；兩個(gè)法案通過(guò)概率中等；剩下的通過(guò)概率均不大。

鑒于“八項(xiàng)立法”均是主要由民主黨推動(dòng)，而民主黨在2022年中期選舉的處境不容樂(lè)觀，所以一旦共和黨贏得選舉，恐怕就意味著“八項(xiàng)立法”被無(wú)限期擱置。拜登總統(tǒng)目前也尚未對(duì)“八項(xiàng)立法”進(jìn)行公開(kāi)表態(tài)，雖然一般認(rèn)為他支持反壟斷，但這似乎不屬于他的優(yōu)先事務(wù)。按照國(guó)會(huì)官方時(shí)間表，本屆國(guó)會(huì)將于2022年8月進(jìn)入休會(huì)期，休會(huì)結(jié)束之后就是激烈的中期選舉。這就意味著如果“八項(xiàng)立法”未能在7月以前被列入兩院的全院議程，今年之內(nèi)就不太可能得到審議了。

“八項(xiàng)立法”狀態(tài)：藍(lán)色為有利，綠色為中等，橙色為不利

美國(guó)國(guó)會(huì)的反壟斷立法之所以雷聲大、雨點(diǎn)小，除了因?yàn)楣埠忘h強(qiáng)烈反對(duì)之外，更深層的原因是美國(guó)民眾的注意力焦點(diǎn)已經(jīng)不再是反壟斷。本次中期選舉的熱門(mén)議題包括通貨膨脹、潛在的經(jīng)濟(jì)衰退、國(guó)際局勢(shì)、非法移民和槍支管制問(wèn)題，而不包括限制或拆分科技巨頭。除非民意發(fā)生急劇變化，依靠選票上位的國(guó)會(huì)立法者當(dāng)然不會(huì)認(rèn)真推動(dòng)一個(gè)不受選民重視的議程。

司法行動(dòng)：僅有兩起訴訟取得了一定進(jìn)展

美國(guó)是適用普通法的國(guó)家，法院判決在其轄區(qū)內(nèi)具備普遍的約束力（遵循先例原則），因此有“法官造法”之稱。在反壟斷方面，司法訴訟的影響力往往不遜于立法，而立法的實(shí)際效果還要依靠司法去實(shí)現(xiàn)。2019年以來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦監(jiān)管者、各州以及普通當(dāng)事人，對(duì)科技巨頭發(fā)起了一系列的訴訟。目前看來(lái)，取得的進(jìn)展并不大：

針對(duì)Alphabet的United States vs. Google尚處于舉證階段，開(kāi)庭遙遙無(wú)期，看樣子美國(guó)司法部難以提出過(guò)硬的證據(jù)；Epic Games v. Google已確定于2023年1月開(kāi)庭，但是從Epic Games v. Apple的情況看，Epic獲勝的希望不大。

針對(duì)Amazon的兩起訴訟(Fremgen et al v. Amazon, D.C. v. Amazon)，前者尚處于舉證階段，后者已經(jīng)被無(wú)條件駁回。事實(shí)上，即使前一起訴訟繼續(xù)發(fā)展下去，影響也很有限，因?yàn)樗饕顷P(guān)于電子書(shū)定價(jià)問(wèn)題的，該業(yè)務(wù)占Amazon收入比例很低。

針對(duì)Meta的FTC v. Facebook，此前被部分駁回，此后FTC更新了起訴書(shū)。接下來(lái)，該訴訟將聚焦于多年前Facebook對(duì)Instagram和WhatsApp的收購(gòu)是否損害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，可能有一定的指導(dǎo)意義。

針對(duì)Apple的兩起訴訟(Camera et al v. Apple, Epic Games v. Apple)取得了一定進(jìn)展，前者已經(jīng)庭外和解，而Epic v. Apple的原告訴求得到了法官的部分支持，導(dǎo)致iOS App Store的封閉性出現(xiàn)了一定松動(dòng)。目前雙方均已決定發(fā)起上訴。

上述案件名稱足以令人眼花繚亂，我們可以根據(jù)原告的主要訴求，將其劃分為四個(gè)類型：一攬子解決類；并購(gòu)類；應(yīng)用商店類；其他垂類市場(chǎng)類；重要性依次遞減。

首先是一攬子解決類，意在指責(zé)科技巨頭在某個(gè)巨大的、重要的領(lǐng)域?yàn)E用市場(chǎng)支配地位，并試圖對(duì)其施加全面限制（包括拆分、終止業(yè)務(wù)、巨額罰款等），一旦被法院接受，造成的影響將非常嚴(yán)重。例如，United States v. Google就是對(duì)Alphabet的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)及廣告業(yè)務(wù)發(fā)動(dòng)的一次總攻，D.C. v. Amazon也是對(duì)后者的電商平臺(tái)業(yè)務(wù)發(fā)起的總攻。不過(guò)，司法訴訟就是漫天要價(jià)、坐地還錢，在大部分情況下仍有可能達(dá)成溫和的庭外和解方案。

其次是并購(gòu)類，旨在糾正科技巨頭過(guò)去進(jìn)行的損害市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的并購(gòu)行為，尋求業(yè)務(wù)拆分并制止今后類似行為的發(fā)生。FTC v. Facebook本來(lái)屬于“一攬子解決型”訴訟，但在被法官部分駁回之后，轉(zhuǎn)而聚焦于Facebook歷史上的收購(gòu)行為。如果本案取得令原告滿意的結(jié)果，美國(guó)聯(lián)邦執(zhí)法部門(mén)可能發(fā)起更多類似的訴訟。

第三是應(yīng)用商店類，主要是針對(duì)應(yīng)用商店的封閉、收費(fèi)過(guò)高、禁止第三方渠道行為，這些行為可能影響了應(yīng)用開(kāi)發(fā)者的利益。首當(dāng)其沖的當(dāng)然是Apple旗下的App Store，但Google Play也受到了波及。Cameron et al v. Apple, Epic Games v. Apple以及Epic Games v. Google均屬于這一類型。在壓力之下，Apple做出了主動(dòng)讓步，允許開(kāi)發(fā)者通過(guò)電子郵件等手段接觸用戶、為用戶提供繞過(guò)App Store付款的渠道。在Epic Games v. Apple的判決中，法官駁回了原告的絕大多數(shù)訴求，僅要求Apple允許開(kāi)發(fā)者向用戶提出其他付款選項(xiàng)，而Apple已經(jīng)主動(dòng)這樣做了。

第四是其他垂類市場(chǎng)型，主要是針對(duì)一些規(guī)模不大、對(duì)科技巨頭收入貢獻(xiàn)不高的市場(chǎng)，例如Fremgen et al v. Amazon，指責(zé)后者在電子書(shū)領(lǐng)域?yàn)E用定價(jià)權(quán)。這樣的訴訟影響有限，外界關(guān)注度較低。

上表列出的七個(gè)重要訴訟當(dāng)中，兩個(gè)已經(jīng)終止；剩下五個(gè)在進(jìn)行的訴訟都還停留在聯(lián)邦地區(qū)法院這一級(jí)。美國(guó)的司法體系分為聯(lián)邦法院、州法院兩大部分；反壟斷法是聯(lián)邦法律，一般要在聯(lián)邦提起訴訟，而聯(lián)邦法院又分為地區(qū)法院、上訴法院和最高法院三個(gè)級(jí)別。目前唯一可能進(jìn)入上訴法院的，就是Epic Games v. Apple, 雙方都已經(jīng)提出上訴。至于其他案件，要走完地區(qū)法院審理、判決、上訴、上訴法院受理的整個(gè)流程，恐怕可以拖到2030年。

美國(guó)的司法體系

資料來(lái)源：Judiciary Learning Center

針對(duì)科技巨頭的訴訟進(jìn)展不大，一方面是由于調(diào)查取證困難、法律概念適用不清；例如在部分駁回FTC v. Facebook的起訴書(shū)時(shí)，法官就指出FTC未能證明Facebook在個(gè)人社交網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)有支配地位。另一方面是由于美國(guó)反壟斷執(zhí)法部門(mén)的重視程度不足，例如United States v. Google就遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有多年前的United States v. Microsoft那么快，至今也沒(méi)有公開(kāi)什么重量級(jí)證據(jù)。歸根結(jié)底，美國(guó)執(zhí)法部門(mén)可能尚未在專業(yè)上做好進(jìn)攻科技巨頭的準(zhǔn)備，現(xiàn)階段發(fā)起的訴訟恐怕是表態(tài)的成分居多。從司法的角度看，許多聯(lián)邦法官可能也并不認(rèn)為科技巨頭構(gòu)成了對(duì)美國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重威脅，不相信這樣的訴訟有多高的社會(huì)意義。

美國(guó)聯(lián)邦執(zhí)法部門(mén)對(duì)科技巨頭的反壟斷舉措，可謂“一蟹不如一蟹”：五十多年前對(duì)抗IBM時(shí)，美國(guó)司法部進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)十一年的頑強(qiáng)訴訟；二十多年前對(duì)抗Microsoft時(shí)，美國(guó)司法部進(jìn)行了四年的訴訟，并迫使后者接受了傷害性不大、屈辱性較強(qiáng)的和解方案；如今對(duì)抗“四大科技巨頭”時(shí)，美國(guó)司法部和FTC卻連一個(gè)像樣的起訴書(shū)都拿不出來(lái)?；蛟S它們本來(lái)就不太想做這件事情？

“重要的是科技能夠造福社會(huì)”

在2021年第四季度財(cái)報(bào)電話會(huì)議上，Alphabet CEO Sundar Pichai被分析師問(wèn)了一個(gè)敏感的問(wèn)題：“我們看到美國(guó)國(guó)會(huì)提出了一大堆法案，看樣子都是針對(duì)你們這些大型科技公司的。你認(rèn)為這些法案有哪些可取之處，又有哪些不可取之處？”Sundar Pichai做出了直接而坦率的回答，提供了一個(gè)非常重要的視角，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)摘錄如下：

“重要的是科技能夠造福社會(huì)。因此，在很多地方我們都贊成監(jiān)管舉措。例如，我們?cè)粲跬瞥鲭[私立法，尤其是在聯(lián)邦層面保護(hù)兒童隱私。然而，目前國(guó)會(huì)提出的很多方案不是為了解決那些應(yīng)該解決的問(wèn)題。我們真誠(chéng)地?fù)?dān)心，某些立法方案會(huì)破壞我們向用戶提供的一系列廣受歡迎的服務(wù)，還會(huì)使我們一直以來(lái)在產(chǎn)品安全、隱私等方面投入的努力變得毫無(wú)意義?！?/p>

“在某些情況下，這些立法會(huì)將美國(guó)公司置于不利的境地，從而損害美國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)力?？傮w上看，當(dāng)我們?yōu)橐粋€(gè)產(chǎn)品添加很多功能時(shí)——要知道，我們每年在搜索業(yè)務(wù)上就會(huì)添加3000項(xiàng)功能；我們?cè)跄鼙ＷC每個(gè)功能都符合這些監(jiān)管規(guī)定？我們是否需要主動(dòng)提出申請(qǐng)，等待審批？監(jiān)管有可能導(dǎo)向計(jì)劃外的負(fù)面后果。我們非常擔(dān)心這些規(guī)定對(duì)小企業(yè)和本地零售商的影響，以及對(duì)它們的客戶的影響?！?/p>

“我說(shuō)過(guò)，我們承諾要以建設(shè)性的方法做事。我們總是希望積極參與監(jiān)管，從而讓自己做的事情有利于社會(huì)。因此，我們已經(jīng)敦促國(guó)會(huì)多花一些時(shí)間，考慮這些立法方案可能帶來(lái)的計(jì)劃外的負(fù)面后果。我認(rèn)為我們應(yīng)該繼續(xù)聚焦于為我們的客戶創(chuàng)造偉大的產(chǎn)品?！?/p>

稍早一些時(shí)候，Amazon開(kāi)設(shè)了一個(gè)名為“支持小型賣家”的網(wǎng)站，反對(duì)國(guó)會(huì)正在計(jì)劃的立法。在該網(wǎng)站上，有下面兩段精彩的表述：

Amazon認(rèn)為“八項(xiàng)法案”將破壞小賣家的利益

“國(guó)會(huì)最近提出了一批監(jiān)管立法提案，目標(biāo)指向包括Amazon在內(nèi)的大型科技公司。如果這些法案得到實(shí)施，Amazon為第三方賣家開(kāi)設(shè)市場(chǎng)的能力將受到嚴(yán)重?fù)p害，有可能導(dǎo)致數(shù)十萬(wàn)美國(guó)中小企業(yè)失去通過(guò)亞馬遜平臺(tái)獲客的能力。這顯然將損害小企業(yè)賺取收入的能力，并損害數(shù)億消費(fèi)者從我們的合作伙伴那里獲得種類繁多、價(jià)格低廉的商品的能力。”

“我們承諾將持續(xù)為我們的第三方賣家的成功做出貢獻(xiàn)。只要我們聯(lián)合起來(lái)，就能向消費(fèi)者提供任何人都不可能單獨(dú)提供的良好體驗(yàn)。我們希望告訴你，這項(xiàng)立法意味著什么，也希望你的聲音有機(jī)會(huì)被人聽(tīng)到。讓我們一起努力讓Amazon繼續(xù)成為第三方賣家的樂(lè)園?！?/p>

我們本來(lái)還想補(bǔ)充一些東西，但是Alphabet和Amazon已經(jīng)充分說(shuō)出了此刻我們想說(shuō)的一切。