界面新聞記者 | 張曉云 董林楊（實習(xí)）
過去幾年，私募基金產(chǎn)品暴雷事件頻發(fā)，不少投資者選擇拿起法律武器，除了起訴基金管理人外，基金托管人也經(jīng)常成為被訴對象。
界面新聞近日獲得的一份裁決書顯示，恒宇天澤旗下的一只基金“恒宇天澤黃山三十三號私募投資基金”（下稱恒宇天澤黃山三十三號）出現(xiàn)問題后，購買1000萬的投資者劉某向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（下稱“貿(mào)仲委”）提出仲裁申請，除了基金管理人富立天瑞華商投資管理有限公司（下稱“富立公司”）外，招商證券也是被申請人之一。
貿(mào)仲委作出裁決，富立公司向投資者劉某賠償投資本金損失、預(yù)期收益損失1190萬元，以及仲裁費用，共計約1205萬。對于富立公司不能清償?shù)牟糠?，由招商證券承擔(dān)10%的補充賠償責(zé)任。
該案的仲裁時間為2020年11月，富立公司于2021年向北京第四中級法院申請撤銷仲裁裁決，被駁回。
此后，投資者劉某進入了漫長的執(zhí)行期，由于基金管理人富立公司現(xiàn)無財產(chǎn)可供執(zhí)行，投資者申請執(zhí)行終結(jié)，但之后若發(fā)現(xiàn)富立公司有可供執(zhí)行的資產(chǎn)，可恢復(fù)執(zhí)行。
從公開資料來看，投資者劉某還未向招商證券申請執(zhí)行10%的補充賠償責(zé)任。“但根據(jù)這個仲裁結(jié)果，投資者最后總歸還是能拿到至少120萬元的執(zhí)行款。假設(shè)基金管理人一分沒有，招商證券就得承擔(dān)這1205萬的10%。”上海正策律師事務(wù)所魏峻軍律師向界面新聞表示。
招商證券要賠多少錢？根據(jù)前述裁決書，該基金投向的底層為認購寧波梅山保稅港區(qū)恒宇錦繡山河一號股權(quán)投資合伙企業(yè)（下稱“錦繡合伙”）的有限合伙份額。根據(jù)描述，相應(yīng)程序的打款金額約定為4億，資金用途為建設(shè)騰邦全球總部基地。但從目前資料來看，無法判定是否僅涉及恒宇天澤黃山三十三號一只基金。
中國基金業(yè)協(xié)會備案信息顯示，富立公司共備案37只私募基金，其中29只托管機構(gòu)為招商證券。但天眼查APP顯示，目前富立公司和招商證券關(guān)聯(lián)的案件為4起，除本案投資者劉某外，僅有2名投資者采取了將招商證券列入仲裁被申請人，由于仲裁案件消息具有閉塞性，其他同產(chǎn)品投資者暫時未采取法律手段。因此無法測算招商證券后續(xù)可能需賠償?shù)木唧w金額。
擔(dān)任恒宇天澤黃山三十三號基金托管人的招商證券為何被判承擔(dān)10%的補充賠償責(zé)任？
基金投資運作或涉“資金池”
仲裁書顯示，投資者劉某以1000萬元認購“恒宇天澤黃山三十三號私募投資基金”。
隨后，富立公司出具《產(chǎn)品認購/申購確認函》，確認當(dāng)日起息。合同約定基金贖回期限、年化業(yè)績比較基準(zhǔn)?；鹉技Y金主要用于認購寧波梅山保稅港區(qū)恒宇錦繡山河一號股權(quán)投資合伙企業(yè)（以下簡稱“錦繡合伙”）的有限合伙份額。
根據(jù)《募集說明書》，本案基金的融資主體為深圳市騰邦資產(chǎn)管理股份有限公司（以下簡稱“騰邦資產(chǎn)”），資金用途為建設(shè)騰邦全球總部基地，還款來源為騰邦集團有限公司（以下簡稱“騰邦集團”）的再融資能力。
該基金約定每12個月分配一次，每12個月可以贖回，年化業(yè)績比較基準(zhǔn)從9%調(diào)整為9.5%。
投資者劉某收到第一次收益后，2018年11月9日，富立公司發(fā)出臨時公告，以“基金投資的底層基金錦繡山河尚未到收購期無法進行收益分配”為由，暫緩收益分配。
之后，投資者劉某申請仲裁。投資者認為，富立公司、招商證券存在多項違規(guī)情形，如“在基金的投資和管理階段，違反合同及監(jiān)管法規(guī)，通過多層嵌套、分離定價、期限嚴重錯配，未與底層資產(chǎn)一一對應(yīng)，構(gòu)成資產(chǎn)混同”等，要求富立公司賠償本金損失等、招商證券承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
天眼查APP顯示，富立公司成立于2014年，是北京恒宇晟澤電子商務(wù)有限公司的全資子公司。北京恒宇晟澤電子商務(wù)有限公司的全資子公司還包括北京恒宇天澤基金銷售有限公司。
恒宇天澤的實控人正是梁越，她在大資管圈堪稱傳奇。2011年，時任中融信托的第一財富中心總經(jīng)理的她，從公司獨立出來創(chuàng)辦一家第三方財富公司，短短3年間將其做到行業(yè)第二，規(guī)?？氨纫患抑行托磐泄?，此后于2014年再次創(chuàng)業(yè)了恒宇天澤。
公開資料顯示，恒宇天澤成立于2014年，據(jù)其官網(wǎng)信息顯示，不到5年時間，該公司資產(chǎn)管理規(guī)模就達到了1200億元，公司擁有財富管理信息服務(wù)品牌“盈泰財富云”、資產(chǎn)管理品牌“恒宇天澤”等。
2017年到2018年間“樂視系”“中弘系”等相繼爆雷，投向這些項目的私募、資管產(chǎn)品相繼出現(xiàn)兌付危機。2019年，恒宇天澤被多家媒體爆出恒宇天澤170億私募基金陷兌付危機。這與本案的投資者劉某的時間基本吻合。
本案爭議焦點有兩大方面，一是在基金募集階段，富立公司是否履行投資者適當(dāng)性管理義務(wù)，在宣傳推介基金時是否真實、準(zhǔn)確、完整；二是在基金投資運作階段，基金的運作、信息披露是否符合合同約定，以及合同是否已終止。
其中，最主要的爭議集中在基金管理運作過程中，是否依約進行?！板X去哪兒了”是投資者訴求的核心。
合同顯示，基金募集資金投資于騰邦資產(chǎn)的股權(quán)。然而，裁決書顯示，該基金投向的底層為認購寧波梅山保稅港區(qū)恒宇錦繡山河一號股權(quán)投資合伙企業(yè)（下稱“錦繡合伙”）的有限合伙份額。根據(jù)描述，相應(yīng)程序的打款金額約定為4億，資金用途為建設(shè)騰邦全球總部基地。有投資者表示，錦繡山河1號實繳資本是0，在所謂3.88億占28%的股份也是說認繳。
富立公司未提供相應(yīng)的證據(jù)，貿(mào)仲委無法確認基金已實際投向騰邦資產(chǎn)的股權(quán)，因此，貿(mào)仲委認為，基金的投資標(biāo)的不符合合同約定。
關(guān)于基金的投資運作是否涉及“資金池”這一問題，貿(mào)仲委認為，在交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，基金的定期分配投資收益、定期申購贖回機制與底層資產(chǎn)的收益實現(xiàn)和退出期限存在錯配。
據(jù)《中國經(jīng)營報》報道，2020年，北京證監(jiān)局給投資者的一封回復(fù)函（京證監(jiān)答復(fù)復(fù)字第2020-194號）稱，核查發(fā)現(xiàn)恒宇天澤有關(guān)私募基金存在違法違規(guī)問題，如“宣傳推介存在虛假誤導(dǎo)”“開展或參與具有‘資金池’行為的私募基金業(yè)務(wù)”等。監(jiān)管已對私募基金相關(guān)負責(zé)主管采取了行政監(jiān)管措施，將反映恒宇天澤等公司涉嫌違法違規(guī)的線索證據(jù)進行了移送，并向市政府有關(guān)部門通報了公司存在的問題及風(fēng)險情況，同時在積極推動后續(xù)風(fēng)險防控處置相關(guān)工作。
招商證券承擔(dān)10%補充賠償責(zé)任
綜合貿(mào)仲委前述意見，富立公司存在若干違約違規(guī)情形，包括：第一，富立公司履行適當(dāng)性匹配義務(wù)不當(dāng)；第二，《募集說明書》內(nèi)容未達到真實、準(zhǔn)確、完整的要求；第三，基金的投資標(biāo)的不符合合同的約定；第四，未采取有效措施管理期限錯配風(fēng)險；第五，暫緩收益分配無合同依據(jù)；第六，未如實披露投資組合、投資運作以及投資收益分配情況等。
招商證券作為基金托管人，在履行合同義務(wù)時，是否存在不當(dāng)之處呢？根據(jù)合同，基金的最終投向為騰邦資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，而騰邦資產(chǎn)股權(quán)的流動性有限，盈利及收益分配能力亦具有較大不確定性。
貿(mào)仲委認為，該案合同的特殊性在于，約定了基金的投資范圍，還約定了底層資產(chǎn)為騰邦資產(chǎn)的股權(quán)。招商證券作為基金管理人，不但應(yīng)合理關(guān)注，也應(yīng)遵循誠實信用、勤勉盡責(zé)原則，向基金管理人、基金份額持有人進行必要的風(fēng)險提示。
同時，合同約定了季度報告、年度報告以及重大事項信息披露的主要內(nèi)容。招商證券作為基金托管人，對相關(guān)信息披露內(nèi)容負有復(fù)核義務(wù)。
由于招商證券并未就履行義務(wù)進行舉證，應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。貿(mào)仲委認為，招商證券作為基金托管人，存在若干違約情形，包括：第一，在執(zhí)行劃款指令時，未充分履行對投資標(biāo)的的復(fù)核監(jiān)督職責(zé)；第二，未合理關(guān)注基金的期限錯配風(fēng)險并進行風(fēng)險提示；第三，未履行基金的信息披露復(fù)核義務(wù)。
最終，貿(mào)仲委判決富立公司賠償投資者本金損失、預(yù)期收益損失以及仲裁費，對于富立公司不能清償?shù)牟糠?，由招商證券承擔(dān)10%的補充賠償責(zé)任。
魏峻軍律師向界面新聞表示，該份裁決大膽判令招商證券承擔(dān)10%賠償責(zé)任，令人耳目一新，一定程度上折射出當(dāng)下私募基金托管業(yè)務(wù)法律邊界較為模糊的現(xiàn)狀。
他表示，根據(jù)《證券投資基金法》第三十六條第十款“（基金托人應(yīng)當(dāng)）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作”，及第三十七條“基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行……”等規(guī)定，私募基金托管業(yè)務(wù)似乎有法可依。
可是一旦進入司法實踐，如何運用上述條款，厘清托管人職責(zé)邊界則儼然成為了值得爭議的問題。
魏峻軍表示，就其個人代理的案件而言，通常默認的規(guī)則是托管行依約打款即可免責(zé)，托管人變成“托打人”（即受托打款）。
“至于如何解釋勤勉謹慎義務(wù)，如何采用客觀主義推定托管人的主觀故意，似乎永遠不會成為案件爭議焦點。”魏峻軍表示，托管人通常為銀行或券商。這兩類金融機構(gòu)不僅體量龐大，業(yè)務(wù)復(fù)雜，更在法律法規(guī)的制定上擁有一定話語權(quán)。
魏峻軍認為，推動健全托管規(guī)定的最好方式，是發(fā)揮托管人自身的主觀能動性，讓這類群體覺得健全法律法規(guī)可以保護自己的切身利益?！跋Ｍ@個裁決的出現(xiàn)，有助于托管人群體完善內(nèi)控，健全內(nèi)部規(guī)章制度，更希望通過時間的累積，轉(zhuǎn)化為未來立法的依據(jù)，讓法律規(guī)定更加健全?！?/p>
他表示，在其代理過的案件中，有托管行不依據(jù)基金份額兌付的、有在基金運作過程中另行開設(shè)賬號給基金份額持有人打款的，有在基金管理人尚未成為底層有限合伙人（未經(jīng)其他合伙人一致同意）就打款的，他希望此類事件不要再發(fā)生?！巴泄苋松僖稽c客戶服務(wù)（即服務(wù)基金管理人），多一點監(jiān)督管理，是時代的召喚”。
天眼查APP顯示，富立公司于2021年向北京第四中級法院申請撤銷仲裁裁決，被駁回。界面新聞發(fā)現(xiàn)，駁回的判決書中，引用的仲裁結(jié)果有小錯誤，將賠償責(zé)任四中的招商證券寫成了投資者劉某的名字，陰差陽錯下，該仲裁結(jié)果并未被外界所知。