文丨游云庭（上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。）
據(jù)媒體報(bào)道，被馬斯克收購的X平臺近日以串謀違法壟斷為由起訴了世界廣告主聯(lián)合會和聯(lián)合利華、瑪氏等多個跨國公司，指控他們非法抵制了X平臺及其前身Twitter，串謀扣留數(shù)十億美元的廣告收入?？吹酱税?，筆者眼前一亮，馬斯克的律師真是打到廣告主們的七寸了。
案情簡介：世界廣告主聯(lián)合會（WFA）和聯(lián)合利華、瑪氏等公司共同組建了一個名為全球負(fù)責(zé)任媒體聯(lián)盟（GARM）的組織，其制定的品牌安全標(biāo)準(zhǔn)主要是為了界定在何種條件下品牌廣告不應(yīng)出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容旁邊，以及如何分類敏感內(nèi)容的不同風(fēng)險(xiǎn)等級。其“品牌安全底線和適宜性框架”旨在創(chuàng)建一個行業(yè)共識，即廣告不應(yīng)出現(xiàn)的環(huán)境，并區(qū)分不同類型的敏感內(nèi)容。
當(dāng)馬斯克在2022年收購Twitter后，世界廣告主聯(lián)合以該公司可能不會繼續(xù)按照標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格刪除有害的網(wǎng)絡(luò)信息為由，組織了對Twitter的抵制，以實(shí)現(xiàn)其控制平臺和內(nèi)容的目的。Twitter后更名為X，也就是本案原告，認(rèn)為這種抵制行為導(dǎo)致了數(shù)十億美元的廣告收入損失，并對其利潤、股權(quán)價(jià)值和商譽(yù)造成了損害。
下面說說本案被告方為什么會有違法壟斷協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)：
一、原被告產(chǎn)業(yè)鏈上分屬不同陣營
本案是反壟斷案件，訴狀中，本案的相關(guān)市場被界定為社交媒體平臺上的數(shù)字廣告市場。原被告分別屬于兩大陣營：一個是廣告主，包括聯(lián)合利華、瑪氏等多個跨國公司以及他們背后的行業(yè)協(xié)會——世界廣告主聯(lián)合會，都屬于這個市場的買家；另一個當(dāng)然就是賣家，也就是Twitter這個可以投放廣告的社交媒體渠道，賣的是廣告位。本案的性質(zhì)就是廣告主們買家們在行業(yè)協(xié)會的組織下聯(lián)合起來，抵制不聽話的廣告位賣家。
二、本案中的被告有串謀行為
在面對Twitter這個社交媒體購買數(shù)字廣告時，本案的被告跨國公司屬于競爭對手關(guān)系，除了競爭對手，還有行業(yè)協(xié)會，被告方都是世界廣告主聯(lián)合會的會員，并共同設(shè)立了全球負(fù)責(zé)任媒體聯(lián)盟這樣一個組織，之后協(xié)調(diào)行動，對Twitter進(jìn)行了集體抵制，以迫使其遵守被告的品牌安全標(biāo)準(zhǔn)。被告之間的串謀屬于橫向壟斷協(xié)議，是反壟斷法上的大忌。雖然被告不一定會承認(rèn)有串謀，但這里面有行業(yè)協(xié)會的串聯(lián)，有行業(yè)協(xié)會和企業(yè)共建的聯(lián)盟，又有Twitter廣告費(fèi)驟減的事實(shí)，很難不被認(rèn)定有串謀。
被告方的市場影響力非常大，訴狀稱世界廣告主聯(lián)合會代表著全球150多個最大的品牌，其成員約占全球廣告支出的90%，即每年近一萬億美元。大家耳熟能詳?shù)目煜放疲偻⒉?、歐萊雅、雀巢都是他們的會員。反壟斷法，就是為了對付這些大企業(yè)而創(chuàng)設(shè)的，反壟斷法重點(diǎn)打擊的，就是他們之間的串謀行為。正因?yàn)榇嬖诤弦?guī)風(fēng)險(xiǎn)，被訴后，世界廣告主聯(lián)合會關(guān)閉了全球負(fù)責(zé)任媒體聯(lián)盟。
三、涉案反壟斷法規(guī)有哪些
美國《謝爾曼法》第一條規(guī)定：凡以托拉斯形式訂立契約、實(shí)行合并或陰謀限制貿(mào)易的行為，均屬違法。該條主要規(guī)制的就是禁止限制貿(mào)易的契約和聯(lián)合行為。我國《反壟斷法》涉及橫向壟斷協(xié)議的部分也明確規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成聯(lián)合抵制交易壟斷協(xié)議。同時，行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事被禁止的相關(guān)壟斷行為。這些規(guī)定，本案的被告都涉嫌違反了。
四、本案中的被告可能做哪些抗辯？
本案的被告最大的抗辯點(diǎn)在于，他們可能會辯稱其行動并非旨在限制競爭，而是為了促進(jìn)更負(fù)責(zé)任的在線環(huán)境，保護(hù)品牌安全和廣告效果，屬于合理的商業(yè)理由。其他可能的抗辯點(diǎn)包括其行動會帶來了效率提升，如提高廣告效果、其行動會改善在線體驗(yàn)最終會有利于消費(fèi)者。協(xié)會還可能抗辯他們只是提供建議，而最終決定權(quán)在個別成員手中。
五、原告的主張可能更有力
但相比被告的抗辯，本案原告的主張可能更有力。首先，被告方的聯(lián)合抵制行動是協(xié)同行為，讓原告損失數(shù)十億美元，具有明顯的反競爭意圖。被告方通過集體行動，利用其市場力量來強(qiáng)制 Twitter 遵守他們制定的品牌安全標(biāo)準(zhǔn)。這種集體行動可能限制了市場的正常競爭。根據(jù)訴狀，抵制行動導(dǎo)致 Twitter 的廣告價(jià)格下降，而其他社交媒體平臺由于未被抵制而無需降低其廣告價(jià)格，這會削弱Twitter與其他社交媒體平臺競爭的能力。
因?yàn)閺V告收入減少，抵制行為可能減少了Twitter在提升用戶體驗(yàn)和平臺功能方面的投資能力，從而間接限制了消費(fèi)者的選擇。而且抵制的時間很長，即使X平臺（Twitter）聲稱其品牌安全實(shí)踐符合或超過了被告方的標(biāo)準(zhǔn)，但該抵制行動仍在繼續(xù)，這表明抵制可能更多是基于維護(hù)被告方的市場力量，而不是真正的品牌安全問題。
最后，本案對被告方另一個不利點(diǎn)是，X平臺的律師選擇了在美國德州起訴，該州的法院對保守派更友好。當(dāng)然，反壟斷訴訟非常復(fù)雜，案件往往會博弈很多年，而且馬斯克雖然是全球首富，但被告方的廣告主們的勢力顯然更大，所以筆者估計(jì)，本案進(jìn)入訴訟一段時間說不定會有轉(zhuǎn)機(jī)：廣告主停止抵制，雙方以和解告終的可能性會很大。
（文章僅代表作者觀點(diǎn)。）