記者 | 王鑫
8月17日，全國(guó)首例公司債券欺詐發(fā)行案二審如期在浙江省高級(jí)人民法院開(kāi)庭，各上訴人與被上訴人的代理人共14人出庭。（詳見(jiàn)：【獨(dú)家】五洋債案二審開(kāi)庭前夕，部分投資者與德邦證券達(dá)成“全額賠付本金”和解）
本次庭審采用線上直播審理，從上午9時(shí)開(kāi)始，持續(xù)至下午6點(diǎn)，界面新聞?dòng)浾呷膛月?tīng)了庭審。正式開(kāi)庭前的5月17日，浙江高院舉行了二審?fù)デ皶?huì)議。各上訴人與被上訴人的代理人均出席，庭前會(huì)議亦持續(xù)了1天。
五洋債案是全國(guó)首例公司債券欺詐發(fā)行案，也是全國(guó)首例證券糾紛領(lǐng)域適用代表人訴訟制度審理的案件。
2020年12月31日，杭州市中級(jí)人民法院做出一審判決，陳志樟（五洋建設(shè)董事長(zhǎng)）、德邦證券、大信會(huì)計(jì)師事務(wù)所（下稱大信所）承擔(dān)487名自然人投資者合計(jì)7.4億元債務(wù)本息的連帶賠償責(zé)任，錦天城律所和大公國(guó)際資信評(píng)級(jí)有限責(zé)任公司（下稱大公國(guó)際）分別在5%和10%范圍內(nèi)承擔(dān)上述債務(wù)的連帶賠償責(zé)任。（詳見(jiàn)【深度】“看門(mén)人”裝睡還是走神？五洋債案判罰震動(dòng)金融圈）
二審中，上訴人為德邦證券、大信所、大公國(guó)際、錦天城律所，被上訴人為王放、孔令嚴(yán)、陳正威、葉春芳等487名個(gè)人投資者，本案原審被告為五洋建設(shè)及其實(shí)控人陳志樟。
法庭調(diào)查結(jié)束后、上訴各方陳述第一輪辯論意見(jiàn)前，合議庭歸納了本案在程序性問(wèn)題和實(shí)體性問(wèn)題方面的共計(jì)9個(gè)爭(zhēng)議。
其中，程序性問(wèn)題共6個(gè)：1、五洋已進(jìn)入破產(chǎn)程序，是否先應(yīng)申報(bào)債權(quán)后再訴訟？2、給付之訴還是確認(rèn)之訴？3、合同之訴還是侵權(quán)之訴？4、大公國(guó)際、錦天城無(wú)行政處罰，可否確認(rèn)其民事責(zé)任？5、一審中，法院是否存在限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為？6、因債券發(fā)行人五洋建設(shè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，本案應(yīng)否中止審理？
實(shí)體性問(wèn)題有3個(gè)，分別為：1、本案的揭露日如何認(rèn)定？2、虛假陳述行為與投資人的損失是否存在因果關(guān)系？3、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，責(zé)任大小如何認(rèn)定？
德邦證券代理律師：請(qǐng)求糾正一審錯(cuò)誤判決，不要“胡子眉毛一把抓”
上訴方在辯論階段率先出招，四家中介機(jī)構(gòu)堅(jiān)持認(rèn)為自身不存在過(guò)錯(cuò)。
德邦證券的代理律師孫仕琪在二審中再次重申，德邦證券對(duì)五洋建設(shè)的虛假陳述行為不存在過(guò)錯(cuò)。
其依據(jù)為，證監(jiān)會(huì)對(duì)五洋建設(shè)的行政處罰預(yù)先告書(shū)顯示，監(jiān)管機(jī)構(gòu)僅認(rèn)定了五洋建設(shè)存在一起虛假陳述行為，即通過(guò)虛減應(yīng)收賬款虛增利潤(rùn)，從而騙取公司債的發(fā)行資格。不過(guò)，這一行為發(fā)生在2012-2014年間，彼時(shí)五洋建設(shè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)并非德邦證券，公司也未與五洋建設(shè)合作，不存在合謀。
孫仕琪訴稱，對(duì)于財(cái)務(wù)和審計(jì)問(wèn)題，主承銷商僅承擔(dān)一般注意義務(wù)，而非特殊注意義務(wù)。德邦證券認(rèn)為自身在某些事項(xiàng)中存在過(guò)錯(cuò)，但這些過(guò)錯(cuò)和虛假陳述行為之間存在區(qū)別。
對(duì)于責(zé)任大小，德邦證券代理律師表示，本案是按份連帶，而非普通連帶，“中介機(jī)構(gòu)要在自己過(guò)錯(cuò)的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，部分連帶才是最合理的一個(gè)判決，不要胡子眉毛一把抓，請(qǐng)求法院糾正一審法院的錯(cuò)誤判決，厘清因果關(guān)系，畢竟法院也是法律的看門(mén)人?！?/p>
大信所的代理律師亦堅(jiān)持認(rèn)為，五洋建設(shè)應(yīng)收賬款和應(yīng)付賬款對(duì)抵的賬務(wù)處理，具有會(huì)計(jì)合理性和準(zhǔn)則依據(jù)，大信所不存在出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告的故意，而至多存在輕微過(guò)失，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，大信所只應(yīng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
對(duì)于本案的因果關(guān)系，大信所代理律師當(dāng)庭認(rèn)為，案涉對(duì)抵的財(cái)務(wù)處理并不影響投資者對(duì)五洋建設(shè)償債能力的判斷，投資者的決策與損失和大信所的審計(jì)報(bào)告之間并沒(méi)有因果關(guān)系。
他舉例稱，案涉對(duì)抵事項(xiàng)雖然導(dǎo)致五洋建設(shè)多計(jì)利潤(rùn)，但經(jīng)證監(jiān)會(huì)追溯調(diào)整錯(cuò)誤，五洋建設(shè)最近3年平均可分配利潤(rùn)為90,00,360.08元，與案涉一年債券利息100,000,352元，僅相差992.32萬(wàn)元，微小的差額不足以影響投資者的投資判斷。
“五洋建設(shè)公司債的總規(guī)模是13.6億元，大信所審計(jì)報(bào)告中的財(cái)務(wù)信息，可以保證投資者對(duì)于五洋建設(shè)在12.3億元債券范圍內(nèi)是否具有償債能力做出判斷，也就是說(shuō)，針對(duì)12.3億元債券發(fā)行行為，投資者獲取的信息是真實(shí)的，大信所不存在欺詐發(fā)行和虛假陳述行為。”代理律師表示。
錦天城律所和大公國(guó)際的代理律師均認(rèn)為，公司在本案當(dāng)中不存在虛假陳述行為，也不存在主觀過(guò)錯(cuò)，相應(yīng)行為和原告的損失之間不存在因果關(guān)系。
錦天城律所認(rèn)為，其不存在違法行為和過(guò)錯(cuò)，證監(jiān)會(huì)的調(diào)查沒(méi)有作出行政處罰，從證監(jiān)會(huì)對(duì)德邦證券的處罰來(lái)看，明確認(rèn)定是虛假陳述的行為僅有財(cái)務(wù)對(duì)抵。對(duì)于投資性房產(chǎn)事項(xiàng)是認(rèn)為中介機(jī)構(gòu)履職存在問(wèn)題，是有錯(cuò)誤的，但是并沒(méi)有做出這是虛假陳述的認(rèn)定。
大公國(guó)際認(rèn)為，其存在何種虛假陳述，被上訴人在一審中并未進(jìn)行充分的舉證，一審法院裁定其存在過(guò)錯(cuò)，但過(guò)錯(cuò)在侵權(quán)要件當(dāng)中是一個(gè)主觀要件。
對(duì)于損失的因果關(guān)系，錦天城律所認(rèn)為，五洋建設(shè)違約或破產(chǎn)，主要是多地工程虧損、經(jīng)營(yíng)狀況惡化、多元化擴(kuò)張導(dǎo)致資金緊張，這些因素在考慮損失賠償時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮。
大公國(guó)際的代理律師認(rèn)為，五洋建設(shè)最終喪失償付能力，是受到了多種因素的影響，但是這些因素均與最初發(fā)生的欺詐發(fā)行行為以及涉及勤勉盡職事項(xiàng)的沈陽(yáng)五洲房產(chǎn)出售事項(xiàng)無(wú)關(guān)。因此大公國(guó)際所涉案的這行為與投資者的交易沒(méi)有因果關(guān)系。
訴訟代表人律師：中介機(jī)構(gòu)從“集體作弊”到“集體逃避”
對(duì)于上述上訴人提出的辯論意見(jiàn)，訴訟代表人王放的代理律師潘小飛表示，“上訴人曾經(jīng)是集體作弊，如今是集體逃避”。
訴訟代表人孔令嚴(yán)的代理律師羅敏如指出，上訴人故意混淆虛假陳述概念，她指出，虛假陳述行為不僅僅包括虛假記載，還包括重大遺漏、誤導(dǎo)性陳述等。具體到本案，表現(xiàn)為中介機(jī)構(gòu)在應(yīng)收應(yīng)付對(duì)抵、虛增利潤(rùn)、應(yīng)收賬款的回收風(fēng)險(xiǎn)、沈陽(yáng)五洲商業(yè)地產(chǎn)一號(hào)樓的資產(chǎn)評(píng)估等問(wèn)題上進(jìn)行了虛假陳述。
“從結(jié)果上來(lái)說(shuō)，恰恰是五洋建設(shè)引用了中介機(jī)構(gòu)所出具文件的內(nèi)容，導(dǎo)致募集說(shuō)明書(shū)存在虛假陳述。而上述中介機(jī)構(gòu)在募集說(shuō)明書(shū)中聲明，公司已對(duì)募集說(shuō)明書(shū)及其摘要進(jìn)行了核查，確認(rèn)不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大的遺漏，并對(duì)其真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！迸诵★w指出。
潘小飛續(xù)指，德邦證券在本案中承擔(dān)特別注意義務(wù)，根據(jù)相關(guān)準(zhǔn)則，主承銷商對(duì)發(fā)行人的營(yíng)業(yè)收入狀況、資產(chǎn)情況、債權(quán)債務(wù)情況等發(fā)行人是否符合債券發(fā)行條件的基礎(chǔ)事項(xiàng)和重大風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)，承銷機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分開(kāi)展盡職調(diào)查，予以審慎核查。
此外，從承銷費(fèi)來(lái)看，大信所兩期債券發(fā)行累計(jì)收取30萬(wàn)元報(bào)酬，而德邦證券收取的費(fèi)用是大信所的30多倍。“如果大信所應(yīng)當(dāng)對(duì)財(cái)務(wù)審計(jì)承擔(dān)特別注意義務(wù)，那么德邦證券的注意范圍肯定比大信要多得多，而且更高，這是關(guān)于德邦的特別注意義務(wù)的來(lái)源?！?/span>
此外，潘小飛還在庭審中表示，大信所、錦天城律所、大公國(guó)際均未履行核查義務(wù)，雖然錦天城律所、大公國(guó)際未被行政處罰，但這不是其完全勤勉盡責(zé)的依據(jù)。
在因果關(guān)系方面，潘小飛認(rèn)為，本案虛假陳述存在重大性。截至2015年底，五洋建設(shè)應(yīng)收賬款占總資產(chǎn)的30%，投資性房地產(chǎn)占總資產(chǎn)的39%，但是兩個(gè)數(shù)據(jù)都不準(zhǔn)，上訴人對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行了虛假陳述。
羅敏如指出，五洋債的發(fā)行不符合公開(kāi)發(fā)行債券的實(shí)質(zhì)條件，這是一種實(shí)質(zhì)上的欺騙和不誠(chéng)信行為，不會(huì)因?yàn)檎f(shuō)縮減一下發(fā)行規(guī)模就變得合法了。
“五洋建設(shè)是一支‘假債’，它本來(lái)就是一只不應(yīng)該發(fā)行的債權(quán)，才導(dǎo)致投資者進(jìn)行買(mǎi)入，是造成投資者損失的根本性的原因，這一點(diǎn)就可以足以來(lái)推翻所有上訴人所謂的買(mǎi)入之后的其他原因?qū)挠绊??！迸诵★w稱。
損失如何鑒定？雙方分歧巨大
由于債券發(fā)行人五洋建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)程序，巨額的債務(wù)將由中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)，勢(shì)必對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展產(chǎn)生重大影響，因此，庭審現(xiàn)場(chǎng)重點(diǎn)辯論了案件揭露日、損失賠償依據(jù)等問(wèn)題。
案件揭露日是指虛假陳述在全國(guó)范圍發(fā)行或者在報(bào)刊、電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體上首次被公開(kāi)揭露之日，一般而言，只有在實(shí)施日至揭露日期間買(mǎi)進(jìn)，并且在揭露日之后繼續(xù)持有該公司股票的虧損投資者，才能被認(rèn)定為與虛假陳述行為具有因果關(guān)系。
換言之，在揭露日之后買(mǎi)進(jìn)的投資者，或難以得到賠償。
對(duì)于揭露日的判定，上訴人內(nèi)部存在一定的不同意見(jiàn)。
德邦證券代理律師、大公國(guó)際代理律師認(rèn)為，揭露日應(yīng)為2016年12月28號(hào)，即五洋建設(shè)被列為失信被執(zhí)行人開(kāi)始。
錦天城律所認(rèn)為，揭露日應(yīng)當(dāng)定在2017年的7月6號(hào)，這一天是五洋建設(shè)停牌以后復(fù)牌交易的第一天。
大信所的代理律師認(rèn)為，本案虛假陳述行為的揭露日應(yīng)為2016年4月27日，即五洋建設(shè)因違規(guī)挪用債券融資資金被上海證券交易所進(jìn)行處分之日。
被上訴人方對(duì)于揭露日的認(rèn)定較為統(tǒng)一，均認(rèn)同一審法院的判決，即2018年1月19日，當(dāng)天德邦證券收到證監(jiān)會(huì)行政處罰告知書(shū)。
投資者的損失賠償額如何確定？雙方分歧巨大。德邦證券代理律師孫仕琪認(rèn)為，本案屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛，投資者的損失應(yīng)當(dāng)是實(shí)際損失，并非債券的票面價(jià)值。
大信所認(rèn)為，作為債券服務(wù)機(jī)構(gòu)，如果因其虛假陳述行為給投資者造成損失的，其損害賠償范圍不當(dāng)然等同于債券發(fā)行人向投資者兌付本息的責(zé)任。投資者的損失應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)生的損失為限，不能將虛假陳述造成的損失與債券本息等同。
被上訴人的代理律師潘小飛認(rèn)當(dāng)庭表示，不認(rèn)可上訴人應(yīng)當(dāng)采用資金損失的說(shuō)法。實(shí)際損失的范圍包括利息以及逾期利息，因?yàn)閭婕暗筋A(yù)期可得利益的問(wèn)題，如果投資者購(gòu)買(mǎi)了5元的債券，正常情況下可得到的預(yù)期的利益是包括期內(nèi)的利息以及逾期的利息。
羅敏如律師表示，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，投資人的損失賠償范圍包括票面本金、票面利息、逾期利息以及因索賠而產(chǎn)生的合理費(fèi)用。本案中，投資者也提交了對(duì)賬單等材料，一審法院以及德邦證券機(jī)構(gòu)也主動(dòng)拉取了投資人的交易明細(xì)材料，那么一審判決據(jù)此進(jìn)行判決是合法合規(guī)的。
此外，庭審現(xiàn)場(chǎng)，德邦證券、錦天城律所等中介機(jī)構(gòu)的代理律師請(qǐng)求法院對(duì)投資者的損失做鑒定，其依據(jù)為，投資者的實(shí)際損失并非完全由虛假陳述導(dǎo)致，還存在系統(tǒng)性重大風(fēng)險(xiǎn)、五洋建設(shè)經(jīng)營(yíng)不善、實(shí)控人挪用資金等行為，中介機(jī)構(gòu)的過(guò)失在諸多導(dǎo)致?lián)p失的原因中占比多少，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定，作為最終判罰依據(jù)。