記者 | 王鑫
8月17日，全國首例公司債券欺詐發(fā)行案二審如期在浙江省高級人民法院開庭，各上訴人與被上訴人的代理人共14人出庭。（詳見：【獨家】五洋債案二審開庭前夕，部分投資者與德邦證券達成“全額賠付本金”和解）
本次庭審采用線上直播審理，從上午9時開始，持續(xù)至下午6點，界面新聞記者全程旁聽了庭審。正式開庭前的5月17日，浙江高院舉行了二審庭前會議。各上訴人與被上訴人的代理人均出席，庭前會議亦持續(xù)了1天。
五洋債案是全國首例公司債券欺詐發(fā)行案，也是全國首例證券糾紛領域適用代表人訴訟制度審理的案件。
2020年12月31日，杭州市中級人民法院做出一審判決，陳志樟（五洋建設董事長）、德邦證券、大信會計師事務所（下稱大信所）承擔487名自然人投資者合計7.4億元債務本息的連帶賠償責任，錦天城律所和大公國際資信評級有限責任公司（下稱大公國際）分別在5%和10%范圍內(nèi)承擔上述債務的連帶賠償責任。（詳見【深度】“看門人”裝睡還是走神？五洋債案判罰震動金融圈）
二審中，上訴人為德邦證券、大信所、大公國際、錦天城律所，被上訴人為王放、孔令嚴、陳正威、葉春芳等487名個人投資者，本案原審被告為五洋建設及其實控人陳志樟。
法庭調(diào)查結束后、上訴各方陳述第一輪辯論意見前，合議庭歸納了本案在程序性問題和實體性問題方面的共計9個爭議。
其中，程序性問題共6個：1、五洋已進入破產(chǎn)程序，是否先應申報債權后再訴訟？2、給付之訴還是確認之訴？3、合同之訴還是侵權之訴？4、大公國際、錦天城無行政處罰，可否確認其民事責任？5、一審中，法院是否存在限制當事人訴訟權利的行為？6、因債券發(fā)行人五洋建設進入破產(chǎn)程序，本案應否中止審理？
實體性問題有3個，分別為：1、本案的揭露日如何認定？2、虛假陳述行為與投資人的損失是否存在因果關系？3、證券服務機構應否承擔責任，責任大小如何認定？
德邦證券代理律師：請求糾正一審錯誤判決，不要“胡子眉毛一把抓”
上訴方在辯論階段率先出招，四家中介機構堅持認為自身不存在過錯。
德邦證券的代理律師孫仕琪在二審中再次重申，德邦證券對五洋建設的虛假陳述行為不存在過錯。
其依據(jù)為，證監(jiān)會對五洋建設的行政處罰預先告書顯示，監(jiān)管機構僅認定了五洋建設存在一起虛假陳述行為，即通過虛減應收賬款虛增利潤，從而騙取公司債的發(fā)行資格。不過，這一行為發(fā)生在2012-2014年間，彼時五洋建設的審計機構并非德邦證券，公司也未與五洋建設合作，不存在合謀。
孫仕琪訴稱，對于財務和審計問題，主承銷商僅承擔一般注意義務，而非特殊注意義務。德邦證券認為自身在某些事項中存在過錯，但這些過錯和虛假陳述行為之間存在區(qū)別。
對于責任大小，德邦證券代理律師表示，本案是按份連帶，而非普通連帶，“中介機構要在自己過錯的范圍內(nèi)承擔相應的責任，部分連帶才是最合理的一個判決，不要胡子眉毛一把抓，請求法院糾正一審法院的錯誤判決，厘清因果關系，畢竟法院也是法律的看門人?！?/p>
大信所的代理律師亦堅持認為，五洋建設應收賬款和應付賬款對抵的賬務處理，具有會計合理性和準則依據(jù)，大信所不存在出具不實審計報告的故意，而至多存在輕微過失，根據(jù)相關司法解釋的規(guī)定，大信所只應在一定范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。
對于本案的因果關系，大信所代理律師當庭認為，案涉對抵的財務處理并不影響投資者對五洋建設償債能力的判斷，投資者的決策與損失和大信所的審計報告之間并沒有因果關系。
他舉例稱，案涉對抵事項雖然導致五洋建設多計利潤，但經(jīng)證監(jiān)會追溯調(diào)整錯誤，五洋建設最近3年平均可分配利潤為90,00,360.08元，與案涉一年債券利息100,000,352元，僅相差992.32萬元，微小的差額不足以影響投資者的投資判斷。
“五洋建設公司債的總規(guī)模是13.6億元，大信所審計報告中的財務信息，可以保證投資者對于五洋建設在12.3億元債券范圍內(nèi)是否具有償債能力做出判斷，也就是說，針對12.3億元債券發(fā)行行為，投資者獲取的信息是真實的，大信所不存在欺詐發(fā)行和虛假陳述行為?！贝砺蓭煴硎尽?/p>
錦天城律所和大公國際的代理律師均認為，公司在本案當中不存在虛假陳述行為，也不存在主觀過錯，相應行為和原告的損失之間不存在因果關系。
錦天城律所認為，其不存在違法行為和過錯，證監(jiān)會的調(diào)查沒有作出行政處罰，從證監(jiān)會對德邦證券的處罰來看，明確認定是虛假陳述的行為僅有財務對抵。對于投資性房產(chǎn)事項是認為中介機構履職存在問題，是有錯誤的，但是并沒有做出這是虛假陳述的認定。
大公國際認為，其存在何種虛假陳述，被上訴人在一審中并未進行充分的舉證，一審法院裁定其存在過錯，但過錯在侵權要件當中是一個主觀要件。
對于損失的因果關系，錦天城律所認為，五洋建設違約或破產(chǎn)，主要是多地工程虧損、經(jīng)營狀況惡化、多元化擴張導致資金緊張，這些因素在考慮損失賠償時應當考慮。
大公國際的代理律師認為，五洋建設最終喪失償付能力，是受到了多種因素的影響，但是這些因素均與最初發(fā)生的欺詐發(fā)行行為以及涉及勤勉盡職事項的沈陽五洲房產(chǎn)出售事項無關。因此大公國際所涉案的這行為與投資者的交易沒有因果關系。
訴訟代表人律師：中介機構從“集體作弊”到“集體逃避”
對于上述上訴人提出的辯論意見，訴訟代表人王放的代理律師潘小飛表示，“上訴人曾經(jīng)是集體作弊，如今是集體逃避”。
訴訟代表人孔令嚴的代理律師羅敏如指出，上訴人故意混淆虛假陳述概念，她指出，虛假陳述行為不僅僅包括虛假記載，還包括重大遺漏、誤導性陳述等。具體到本案，表現(xiàn)為中介機構在應收應付對抵、虛增利潤、應收賬款的回收風險、沈陽五洲商業(yè)地產(chǎn)一號樓的資產(chǎn)評估等問題上進行了虛假陳述。
“從結果上來說，恰恰是五洋建設引用了中介機構所出具文件的內(nèi)容，導致募集說明書存在虛假陳述。而上述中介機構在募集說明書中聲明，公司已對募集說明書及其摘要進行了核查，確認不存在虛假記載、誤導性陳述或重大的遺漏，并對其真實性、準確性和完整性承擔相應的法律責任。”潘小飛指出。
潘小飛續(xù)指，德邦證券在本案中承擔特別注意義務，根據(jù)相關準則，主承銷商對發(fā)行人的營業(yè)收入狀況、資產(chǎn)情況、債權債務情況等發(fā)行人是否符合債券發(fā)行條件的基礎事項和重大風險事項，承銷機構應當充分開展盡職調(diào)查，予以審慎核查。
此外，從承銷費來看，大信所兩期債券發(fā)行累計收取30萬元報酬，而德邦證券收取的費用是大信所的30多倍。“如果大信所應當對財務審計承擔特別注意義務，那么德邦證券的注意范圍肯定比大信要多得多，而且更高，這是關于德邦的特別注意義務的來源。”
此外，潘小飛還在庭審中表示，大信所、錦天城律所、大公國際均未履行核查義務，雖然錦天城律所、大公國際未被行政處罰，但這不是其完全勤勉盡責的依據(jù)。
在因果關系方面，潘小飛認為，本案虛假陳述存在重大性。截至2015年底，五洋建設應收賬款占總資產(chǎn)的30%，投資性房地產(chǎn)占總資產(chǎn)的39%，但是兩個數(shù)據(jù)都不準，上訴人對數(shù)據(jù)進行了虛假陳述。
羅敏如指出，五洋債的發(fā)行不符合公開發(fā)行債券的實質(zhì)條件，這是一種實質(zhì)上的欺騙和不誠信行為，不會因為說縮減一下發(fā)行規(guī)模就變得合法了。
“五洋建設是一支‘假債’，它本來就是一只不應該發(fā)行的債權，才導致投資者進行買入，是造成投資者損失的根本性的原因，這一點就可以足以來推翻所有上訴人所謂的買入之后的其他原因對債券的影響。”潘小飛稱。
損失如何鑒定？雙方分歧巨大
由于債券發(fā)行人五洋建設已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，巨額的債務將由中介機構承擔，勢必對公司的經(jīng)營和發(fā)展產(chǎn)生重大影響，因此，庭審現(xiàn)場重點辯論了案件揭露日、損失賠償依據(jù)等問題。
案件揭露日是指虛假陳述在全國范圍發(fā)行或者在報刊、電臺、電視臺等媒體上首次被公開揭露之日，一般而言，只有在實施日至揭露日期間買進，并且在揭露日之后繼續(xù)持有該公司股票的虧損投資者，才能被認定為與虛假陳述行為具有因果關系。
換言之，在揭露日之后買進的投資者，或難以得到賠償。
對于揭露日的判定，上訴人內(nèi)部存在一定的不同意見。
德邦證券代理律師、大公國際代理律師認為，揭露日應為2016年12月28號，即五洋建設被列為失信被執(zhí)行人開始。
錦天城律所認為，揭露日應當定在2017年的7月6號，這一天是五洋建設停牌以后復牌交易的第一天。
大信所的代理律師認為，本案虛假陳述行為的揭露日應為2016年4月27日，即五洋建設因違規(guī)挪用債券融資資金被上海證券交易所進行處分之日。
被上訴人方對于揭露日的認定較為統(tǒng)一，均認同一審法院的判決，即2018年1月19日，當天德邦證券收到證監(jiān)會行政處罰告知書。
投資者的損失賠償額如何確定？雙方分歧巨大。德邦證券代理律師孫仕琪認為，本案屬于侵權責任糾紛，投資者的損失應當是實際損失，并非債券的票面價值。
大信所認為，作為債券服務機構，如果因其虛假陳述行為給投資者造成損失的，其損害賠償范圍不當然等同于債券發(fā)行人向投資者兌付本息的責任。投資者的損失應當以實際發(fā)生的損失為限，不能將虛假陳述造成的損失與債券本息等同。
被上訴人的代理律師潘小飛認當庭表示，不認可上訴人應當采用資金損失的說法。實際損失的范圍包括利息以及逾期利息，因為債券涉及到預期可得利益的問題，如果投資者購買了5元的債券，正常情況下可得到的預期的利益是包括期內(nèi)的利息以及逾期的利息。
羅敏如律師表示，根據(jù)相關規(guī)定，投資人的損失賠償范圍包括票面本金、票面利息、逾期利息以及因索賠而產(chǎn)生的合理費用。本案中，投資者也提交了對賬單等材料，一審法院以及德邦證券機構也主動拉取了投資人的交易明細材料，那么一審判決據(jù)此進行判決是合法合規(guī)的。
此外，庭審現(xiàn)場，德邦證券、錦天城律所等中介機構的代理律師請求法院對投資者的損失做鑒定，其依據(jù)為，投資者的實際損失并非完全由虛假陳述導致，還存在系統(tǒng)性重大風險、五洋建設經(jīng)營不善、實控人挪用資金等行為，中介機構的過失在諸多導致?lián)p失的原因中占比多少，應當進行鑒定，作為最終判罰依據(jù)。