文｜車聚網(wǎng) 翔子（律師事務所律師）

最近關(guān)于北大“滿哥”的視頻流傳甚廣，許多律師包括“明哥”在內(nèi)都提出“奧迪”是侵權(quán)責任主體，事實真的是這樣嗎？

誰是涉案“廣告”的權(quán)利主體

廢話不說，看法條：

“第十七條視聽作品中的電影作品、電視劇作品的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報酬。

前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權(quán)歸屬由當事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利。

視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)?！?/p>

所以，目前暫定廣告本身不構(gòu)成電影、電視劇作品，所以正如第二款規(guī)定，“有約定按約定，沒有約定”歸制作者。

這個時候再看奧迪的官宣：

▲圖片來源：奧迪微博

哦，原來是“M&C Saatchi”制作的，那么“M&C Saatchi”和“奧迪”有約定嗎？沒披露，這樣為后面可能的糾紛留有余地，同時文字看上去也不像是推卸責任。

但重點是，這里隱含了兩個信息。第一，無論何種情況，“滿哥”最多創(chuàng)作了文案，但卻不是“廣告”這個“視聽作品”的著作權(quán)人。第二，是“M&C Saatchi”制作的呦，我事先并不知情，至于利用行為，我經(jīng)過了授權(quán)，所以至少信息網(wǎng)絡傳播行為不侵權(quán)，有問題找M&C Saatchi。

涉案“廣告”不需要雙重許可

有人說，滿哥自己作為文案作者，詩歌作者，享有信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，為何不能阻止“奧迪”信息網(wǎng)絡傳播廣告呢？

因為“視聽作品”不需要雙重許可。

其實，這個“不需要雙重許可”的觀點一直以來都是有爭議的，電影作品和類電影作品以及本案中的獨創(chuàng)性較低的廣告短片，在著作權(quán)法修改并增加視聽作品概念之前，是十分具有爭議的。修法之前，這個廣告作為“制品”的空間較大，而“不需要雙重許可”的規(guī)則是被嚴格限制在“電影作品”這個類型下的。

有興趣可以參考如下文章：

https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309634589355556536448

那么我文中說的“不需要雙重許可”的觀點有沒有依據(jù)呢？其實這篇文章寫得倉促，我也沒來的及檢索著作權(quán)法修改后的案例，同時我個人對這個結(jié)論內(nèi)心也是抗拒的，因為和電影作品中音樂、劇本、表演、攝像等諸多著作權(quán)要素可能限制電影發(fā)行和利用的效率不同，短視頻的著作權(quán)要素較簡單，基礎權(quán)利保留給原作者沒什么不妥。但是，無奈參考開篇法條第三款：

視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權(quán)單獨行使其著作權(quán)。

在涉案“廣告”被納入視聽作品的前提下，原作者，也就是“滿哥”只能就劇本“單獨”行使著作權(quán)。

單獨是很令人無奈的一個概念，它的直接含義是“不能和其他作品要素一起使用”，說白話就是，不能主張“廣告”這一視聽作品的著作權(quán)。

當然，這樣的解釋是有法理支撐的，著作權(quán)是對抗所有人的權(quán)利，這種權(quán)利只能由法律規(guī)定，除法律之外不得創(chuàng)設。所以，滿哥實際上不能依靠自己的文案訴涉案“廣告”信息網(wǎng)絡侵權(quán)。

感興趣的可以檢索“絕對權(quán)法定”這個概念。

翻譯翻譯啥叫“困擾”

注意“奧迪”聲明中的用詞“困擾”，為啥是“困擾”而不是“侵害”？

因為滿哥雖然奈何不了“奧迪”，但是其權(quán)利還是可以對抗“M&C Saatchi”公司的視頻制作行為的，“M&C Saatchi”的侵權(quán)行為毋庸置疑。

但，滿哥能不能禁止劉德華先生表演呢？這里我個人吃不準，我國法律規(guī)定字面上是可以的，但是國際上著作權(quán)歷史更悠久的國家中，有一些影視作品一旦進入制作階段，原劇本作者就不能禁止演員表演行為的特殊案例。我國類似判例我并未檢索到，也不曾耳聞，考慮到劉德華先生確實蠻冤枉的，如果涉訴，劉先生風險還是有的。

就這個問題很多人提到了職務行為之類的觀點，不是本文重點，就不再重復了。所以劉先生的困擾是“我侵不侵權(quán)啊？”

那為什么公告說滿哥也是“困擾”呢？因為目前看，滿哥可以不借助“M&C Saatchi”，直接訴“奧迪”的權(quán)利比較靠譜的可能有“署名權(quán)”。問題是，僅僅在視頻結(jié)尾和水印處打上“奧迪”的商標，是否構(gòu)成署名行為？就這個問題，我記得當年和一位老法師起過爭執(zhí)，我認為可以構(gòu)成署名權(quán)侵權(quán)，當然我是輸?shù)袅四菆鰻幷摰?，因為我的論?jù)是此前德國法中的判例，對我國審判實踐并未指導作用。一怒之下我還寫了關(guān)于“署名權(quán)”的文章，然并卵。

所以，我理解生命中給滿哥的困擾是“你覺的直接訴我署名權(quán)，能贏嗎？”

這里要額外插播一句，為啥之前說信息網(wǎng)絡傳播不需要雙重許可，署名權(quán)咋就需要了呢？

這里也是因為參考電影作品的法律規(guī)定，構(gòu)成單獨作品的作者有在作品中署名的權(quán)利。所以各位看完電影，結(jié)尾總是有一閃而過的各種參與者，燈光、攝像、道具、法顧……理論上，電影院放到最后不播放這段是侵犯人家署名權(quán)的。

注：以下內(nèi)容純屬作者臆測

一個好的Legal 一定不能只考慮法律

即便已經(jīng)在法律上做足了防火墻，這就結(jié)束了嗎？不。

網(wǎng)友的憤怒根本不是出于什么著作權(quán)法，而是對普遍存在的，赤裸裸的抄襲不滿。是出于道德的指引。

那就從道德上解決之——“滿哥”別清高，你也是抄的。這首詩百度上查的到，是曾國藩寫的，曾國藩也是抄別人的……大家都是抄，都不是“處女作”，都是套娃……

個人認為，還真不是。我給大家分享我最喜歡的一首詞《洞仙歌》，蘇軾寫的，全文如下：

“冰肌玉膚，自清涼無汗。水殿風來暗香滿。繡簾開，一點明月窺人，人未寢，欹枕釵橫鬢亂。

起來攜素手，庭戶無聲，時見疏星渡河漢。試問夜如何？夜已三更，金波淡，玉繩低轉(zhuǎn)。但屈指西風幾時來，又不道流年暗中偷換”。

這首詩也有開頭一句作“冰肌玉骨”的，個人愛好，我選了第一個版本。東坡先生的詞寫的好嗎？可惜是全文抄的，至于抄的版本，各種考證都有，但抄來的是蘇軾自己承認并寫在詞頭的。

我挑個版本引用一下：

“冰肌玉骨清無汗，水殿風來暗香滿。簾間明月獨窺人，攲枕釵橫云鬢亂。三更庭院悄無聲，時見疏星度河漢。屈指西風幾時來？只恐流年暗中換。”

你覺得哪個版本好？我個人喜歡蘇軾的詞。你覺得蘇軾套娃了么？論文查重能不能過？

引經(jīng)據(jù)典，感受古人感受過的美好，本是中文文字創(chuàng)作中自古以來就有的創(chuàng)作手法。元曲小說，多有引用唐宋詞句，唐宋詞句，多有引用先秦上古。從未有過不道德之說。

從著作權(quán)法上解釋，這種套娃的說辭故意掩蓋了獨創(chuàng)性的界限，“小滿”的含義本身蘊含的智慧當然是老祖宗留下的精神財富，但這種思想也可以有獨創(chuàng)性的表達而產(chǎn)生獨立的，基于文字節(jié)奏、韻律的美感，更何況還有這首詩：

花未全開月未圓，

半山微醉盡余歡。

何須多慮盈虧事，

終歸小滿勝萬全。

然后我就自己問自己，假如滿哥抄了第一句創(chuàng)作了后三句，有人發(fā)到網(wǎng)上署名“曾國藩”著，那么這個行為最多可能侵害了幾個人的署名權(quán)？

小結(jié)

這里有幾個問題大家?guī)臀蚁胂耄?/p>

如果滿哥是抄襲，那么奧迪的廣告還是抄襲嗎？

如果網(wǎng)友最初的憤怒是基于奧迪的抄襲，我們對滿哥的感受是什么時候起了變化呢？

通常情況下你會用著作權(quán)法來判斷這件事的是非嗎？如果不會，你傾向的改變是受什么引導？

現(xiàn)在知道大廠的公關(guān)多厲害了吧？